7. 기본권의 보장

7. 기본권의 보장

1. 기본적 인권의 본질에 대한 이해

◇기본권의 시대적 변천

①17, 18세기 초기(시민 혁명) : 자유권

국가로부터의 자유(소극적 형식적 자유) → 인간의 생명, 자 유, 재산 등에 대한 권리를 강조한 자유권적 기본권이 중심

②19세기 : 참정권

→ 시민 혁명 후 부르주아 계급에 의한 여성과 빈민의 참정권 제한

③20세기 : 사회권

→ 생활권적 기본권 강조(국가에 의한 자유, 적극적 실질적 자 유 보장)

발전과정	내 용
국왕과 타협하여 시민의 권리보장 - 국민의 권리	∙ 영국대헌장(1215), 권리 청원(1628), 인신 보호법(1679), 권리 장전(1689) → 국왕 스스로 일정한 범위 내에서 자신의 권한을 행사하지 않겠다는 약속에 한계
천부인권으로서의 기본권 - 개인의 권리	∙ 미국 버지니아 주 권리 장전, 독립 선언서(1776) → 기본권이 개인의 권리로 인정 ∙ 독립 선언문 : 모든 인간은 태어나면서부터 평등하게 생명, 자유, 행복을 추구함
	∙ 프랑스 시민혁명 - 인간과 시민의 권리 선언(1789) → 기본권이 개인의 권리로 인정, 신민에서 시민으로
사회적기본권 (생활권) - 사회적약자의 권리	․ 독일바이마르 공화국 헌법(1919) → 사회적기본권(생활권)

◆기본권의 본질

천부인권 + 실정법

(1)천부인권사상

의미	인간은 태어날 때부터 하늘에서 부여한 생명, 자유, 재산 등에 대한 권리를 가지고 있으며 국가는 이러한 천부인권을 보장해야 한다는 사상 → 17.8세기 자연법론자, 계몽사상가증이 주장 , 사회계약설에 영향
우리 헌법 규정	․ 헌법 제10조: 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장 할 의무를 진다. ․ 헌법 제37조: 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.

(2)실정법 사상

의미	기본권은 실정법의 범위 안에서 보장되는 권리에 불과 하다는 사상 기본적 인권은 법률을 통해 제한이 가능함을 주장 → 19.20세기 이후 법실증주의자가 주장
우리 헌법 규정	헌법 제37조②항 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지, 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한 할 수 있으나, 자유와 권리의 본질적 내용은 침해 할 수 없다. ◆안보, 질서, 공공복리: 합목적성 ◆법률에 의해 제한: 법적안정성 ◆본질까지 제한 할 수 없다: 정의

 

 

 

2. 기본권 보장의 역사적 변천과 효력

(1) 역사적 변천

(2) 기본권의 변천

자유권	참정권	생활권
17,8세기	19세기	20세기
국가로부터의 자유	국가에의 자유	국가에 의한 자유
소극적 권리	능동적 권리	적극적 권리

◆기본권의 효력

․ 대국가적 효력 - 입법(기본권 보장에 위배 되는 입법 금지)

행정(기본권을 침해하는 권력행사 금지)

사법(재판 절차나 판결에서 국민의 기본권 침해 불가)

․ 대사인적 효력 - 개인과 개인 간에는 헌법의 기본전신을 반영한 사법규정을 통해 간접적으로 작용

3. 인간의 존엄과 가치 및 행복 추구권

인간으로서의 존엄과 가치(헌법 제10조)
(목적)
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(수단)
행복추구권(헌법10조)
(목적)
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(수단)
평등권 11조	자유권 12조	참정권 24~25조	청구권 26~30조	생존권 31~36조

헌법규정	헌법 제10조
법적성격	천부인권적 규정, 기본권의 대원칙 천명, 포괄적 규정의 권리, 선언적 성격
행복추구권	정신적. 물질적으로 안락하고 만족스러운 삶을 추구 할 수 있는 권리

인간의 존엄성

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행복추구권(자기결정권): 헌법에 규정되지 않은 포괄적 기본권 - 일조권, 두발자율화, 채광권 등

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자유, 평등, 사회권

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청구권적기본권

4. 평등권

(1)평등권의 의미와 성격

의미	․ 합리적인 이유 없이 불평등한 대우를 받지 아니 할 권리 ․ 헌법 제11조: 모든 국민은 법 앞에 평등하다, 누구든지 성 별, 종교, 또는 사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
성격	․ 국가에 대한 공권 ․ 자연권적 기본권: 입법, 행정, 사법을 구속
내용	․ 차별대우 금지, 사회적 특수계급제도 금지, 특권제도 금지 ․ 교육기회의 균등, 여성근로자 차별 금지 등

 

(2)합리적 차별과 불합리한 차별

◆ 정당한 이유가 있는 차별은 평등권에 위반되지 않음

법 앞의 평등	․ 배분적 정의에 입각한 상대적, 비례적, 실질적 평등을 의미 ․ 개인의 선, 후천적 조건의 차이에 따라 합리적 차별이 가능함
합리적 차별	․ 남자의 병역, 여성의 생리휴가, 여성과 연소자의 근로시간 단축, 야간 근로 금지, 대학입학시 성적 에 의한 입학사정, 미성년자 관람 불가, 누범 가 중 처벌, 누진세 제도 등
불합리한 차별	․ 성별에 따른 차별 ․ 종교에 다른 차별 ․ 사회적 신분에 따른 차별

 

5. 자유권적 기본권

(1)자유권의 의미와 성격

의미	외부의 구속을 받지 않고 자신의 의지에 따라 자유로운 생활을 영위 할 수 있는 권리
성격	․ 천부인권적 성격: 본질적 권리, 핵심적 권리 ․ 소극적 권리의 성격: 방어적 성격의 공권, 국가로 부터의 자유 ․ 포괄적 권리: 국민의 자유는 헌법에 열거 되지 아니한 이 유로 경시 되지 아니함 → 헌법에 열거 되지 않은 자유도 폭 넓게 보장함

 

(2)자유권의 종류

의의	국민이 국가나 권력의 간섭이나 침해를 받지 아니하고 자유로운 생활을 영위할 권리
성격	․ 소극적이고 방어적인 공권 -‘국가로부터의 자 유’ ․ 절대군주에 항거하여 최초로 획득한 권리임 ․ 천부인권 성격이 강하여 국가가 우선적으로 보 장해야 할 권리 임 ․ 헌법에 열거 되지 않은 자유도 폭넓게 보장 하 므로 포괄적인 성격의 권리임
정신적 자유	․ 양심의 자유, 종교의 자유, 언론, 출판, 집회 결사의 자유, 학문과 예술의 자유
신체의 자유	․ 자신의 신체가 외부의 물리적인 힘이나 정신적 위협으로부터 침해당하지 않음 ․ 죄형법정주의 ․ 적법절차의 원리 ․ 영장주의 ․ 변호인의 조력을 받을 권리 ․ 구속적부 심사 제도 ․ 형벌불소급 / 연좌제 금지 / 미란다 원칙 불리한 진술의 거부권 ․ 일사부재리의 원칙
사회경제적 자유	․ 거주이전의 자유 ․ 직업선택의 자유 ․ 주거의 자유 ․ 사생활과 비밀의 자유 ․ 통신의 자유 ․ 재산권의 자유

 

 

 

 

 

 

6. 정치적 기본권(참정권)

의미		국민이 직간접으로 정치에 참여하고 국가 기관을 구성 할 수 있는 권리
성격		19세기 이후 강조, 능동적 관리, 국가에의 자유
종류	국민투표권	․ 국가의 의사 결정에 직접 참여 할 수 있는 권리
	선거권	국가 기관의 구성원을 선출할 권리(만 20세 이상의 국민)
	피선거권	․ 국가기관의 구성원으로 선출 될 수 있는 권리 ․ 연령제한 : 대통령(만40세 이상)국회의원, 지방 의원 자치단체장(만25세 이상) ․ 제한: 금치산자, 금고이상의 형을 받은 자, 선 거권이 정지, 상실 된 자
	공무담임권	공무원

<기본권 침해의 구제 방법>

1. 청원제도

2. 법률구조제도 - 상담, 무료변호: 법의 보호를 받지 못하는 대상

3. 행정쟁송제도

4. 헌재를 통한 구제 - 위헌법률심판, 헌법소원

<기본권의 성격 비교>

자유권	참정권	사회권
개인주의, 자유주의 법치주의 개인의 권리 구체적 권리		단체주의 사회정의 시민의 권리 추상적 권리
국가로부터의 자유	국가에의 자유	국가에 의한 자유
소극적 권리	능동적 권리	적극적 권리
국가간섭배제	국가 권력 참가	국가 배려 요구

 

7. 사회권적기본권(생활권) - 제3의법, 중간적 영역의 법, 실정법상의 권리

의미	․ 인간의 존엄성에 상응하는 최저한도의 문화적인 생활을 할 권리 ․ 인간다운 생활을 위해 국가에 대해 보장을 요구할 수 있는 적극적인 권리 → 복지 국가에서 가장 중시되는 기본권 중 의 하나임
성격	․ 생존권, 사회권 → 적극적 권리: 사회권적 기본권 ․ 적극적 권리의 성격: 국가에 의한 자유
종류	①인간다운 생활을 할 권리 ②근로의 권리 ∙정당한 보수를 받을 권리 ∙고용 관계를 계속할 권리 ∙ 직업 선택의 권리 ∙국민의 근로 기회의 제공과 인간다운 근로 조건의 확보 ∙노동 3권의 보장 : 단결권, 단체 교섭권, 단체 행동권 ③교육의 권리 ∙능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리 ∙보호하는 자녀에게 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무 선언 ∙평생 교육의 진흥과 경제적 약자를 보호하기 위하여 의 무교육의 무상화 ④쾌적한 환경에서 생활할 권리 ⑤사회 보장 제도 ∙사회 보험 : 전 사회의 연대 책임 하에 비용을 공동 부 담하여 다수인의 위험을 분산 → 국민 연금, 건강 보험, 산재 보험, 고용 보험 ∙공공 부조 : 국가 재정 부담으로 생활 무능력자 보호 → 생활 보호, 의료 보호

 

8. 청구권적 기본권

의미	다른 기본권이 침해당했거나 침해당할 우려가 있는 국민이 국가에 대해 일정한 행위를 적극적으로 청구할 수 있는 권리
성격	․ 수단적 성격/적극적 공권 ∙ 국민이 국가에 대해 일정한 행위를 적극적으로 청구할 수 있는 권리 ∙ 기본권의 보장을 위한 기본권
종류	①청원권 : 국가 기관에 문서로 자신의 의견을 청원 ②재판 청구권 : 독립된 법원에 의하여 재판을 청구할 수 있 는 권리 ③형사 보상 청구권 : 형사 피의자 또는 피고인으로 구금되었던 자가 불기소 처분이나 무죄 판결을 받았을 때 국가나 공공단체에 보상을 청구할 수 있는 권리 ④국가 배상 청구권 : 공무원의 직무상 불법 행위로 손해를 입은 국민이 국가나 공공 단체에 배상을 청구할 수 있는 권리 ⑤범죄 피해자의 국가 구조 청구권 : 타인의 범죄 행위로 인하여 생명이나 신체에 대한 피해를 받은 국민이 법률이 정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있는 권리