2. 법의 일반원칙과 법의 적용

2. 법의 일반원칙과 법의 적용

1. 법치주의의 이해

(1)법치주의의 의미와 목적

의미	국민의 자유 권리를 제한 힐 때는 법에 근거가 있어야 한다는 원리 → 국민의 대표 기관인 국회에서 만든 법률을 말함 ‘사람의 지배가 아닌 법의지배’를 의미함
목적	․ 인간에 의한 자의적인 지배 거부 → 국민의 자유와 권리를 충실히 보장하는데 목적이 있음
특징	․ 권력분립을 제도적 기초로 삼는다. ※ 국가권력 남용 통제장치 : 권력분립제도, 헌법재판제도, 행정재판제도, 탄핵제도, 성거제도, 사법권의 독립, 저항권의 인정 등
우리헌법에 나타난 법치주의		․ 제10조: 행복추구권 ․ 제11조: 보든 국민은 법 앞에 평등하다. ․ 제12조1항: 신체의 자유

(2)형식적 법치주의와 실질적 법치주의 구분

형식적법치주의 (18세기)	실질적법치주의 (20세기)
의미: 국가가 국민의 자유와 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과 할 때에는 반드시 의회가 제정한 법률에 의하거나 법적 근거가 있어야 함 - 통치행위를 단순히 법에 따랐는지 아닌지에 대한 형식적인 면만 대상으로 판단	의미: 법률의 목적 내용까지도 정의에 합치되는 정당한 것이어야 한다는 이념 → 인간의 존엄, 실질적 평등의 실천을 중시하는 통치 원리
․ 행정과 재판 → 법률에 적합 하도록 행해질 것을 요구: 법 률의 목적, 내용을 문제 삼지 아니하는 원리 ․ 통치의 합법성만을 강조 → 정당성 무시 ․ 법률만능주의, 법에 기초한 합법적 독재 가능(히틀러의 수권법, 박정희의 유신헌법 등)	․ 합법성(형식) 및 정당성(목 적, 내용)을 동시에 강조 ․ 실질적 법치주의가 확립되기 위해서는 사법적 권리 구제 제도가 완비되어야 함 ․ 실질적 법치주의에서의 권력통제장치 : 권력분립, 헌법재판, 행정재판, 탄핵, 선거, 의회제 도, 언론출판집회, 결사의자유, 저항권,

◆형식적법치주의: 의회가 제정한 법률의 목적, 내용은 문제 삼지 않는다. - 법률만능주의

 

2. 신의 성실 원칙과 권리 남용 금지의 원칙

(1)신의성실의 원칙: 법률관계에 참여하는 모든 사람들은 상대방의 정당한 이익을 고려하여 행위 할 의무: 어긋난 법률행위 - 무효

신의성실의 의미	사회공동체의 한사람으로서 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성의를 가지고 행동 하는 것
신의성실의 원칙	권리행사나 의무이행은 신의에 쫓아 성실하게 이행해야 한다는 원칙
우리민법규정	“권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 쫓아 성실히 하여야 한다.”(제2조①항)고 규정

(2)권리남용 금지의 원칙 - 권리를 남용한 경우에는 법적효과가 발생하지 않음: 자기에게 특별한 이익이 없음에도 불구하고 상대방에게 손해, 고통을 주려는 경우

의 미	외형적으로는 권리행사처럼 보이지만 실질적으로는 권리의 본래의 목적에서 벗어난 행위→ 권리의 공공성, 사회성에 반하는 것
권리남용금지의 원칙	․ 권리행사가 신의성실에 반하는 경우 권리남용이 됨 ․ 신의성실의 원칙에 위반되는 권리의 행사는 허용되지 않으며 권리남용을 통해 타인에게 손해를 입혔을 때에는 손해배상의 책임을 짐
우리 민법 규정	“권리는 남용하지 못한다.”(민법제2조②항

◇ 권리남용금지와 신의 성실 원칙의 관계 : 권리남용금지는 신의성실의 원칙에서 파생 된 것으로 볼 수 있음

“자기의 권리를 행사하는 사람은 어느 누구도 해하지 않는다.” - 권리행사는 신의에 쫓아 성실히 행해야하며 남용하지 못한다. : 권리 남용을 금지해야 할 필요성이 커졌기 때문이다.

☞신의 성실의 원칙

상대방의 무지를 이용하여 신뢰를 배반하고 부당한 요금을 징수한 것은 신의 성실의 원칙 위배

1. 고객의 입장에서 부당하게 불리한 조항

2. 계약의 목적을 달성 할 수 없는 본질적 권리의 제한

3. 계약거래의 형태 등 제반 사정에 비추어 예상하기 어려운 경우

4. 계약의 실천이 불가능 한 경우

◇ 자연 상태에서의 인간 생활 : 사회계약론

계약을 통한 국가의 구성-자유, 평등의 제도적 보장

1. 자연 및 자연법사상에 기초를 둔 17～18세기 시민 혁명기의 사 회 정치 이론

2. 국가나 정부가 가지고 있는 권력의 기원을 “인민의 동의”에서 구함

3. 권력 설정의 목적을 개인의 권리와 자유 및 재산권 수호에 둔다 는 이론

4. 서양국가 이론의 토대

5. 국가는 사회 구성원간의 합의에 의해 만들어진 인위적인 산물

6. 국가가 없는 상태: 자연 상태(천부인권의 보장 여부: 재산, 자유, 생명 - 이해관계의 대립과 갈등 - 조정을 위해 자연권의 일부를 국가에 이양

학자	자연상태	계약	바람 직한 국가 형태	사회상태	공통점
홉스	“만인에 대한 만인의 투쟁(인간은 서로가 늑대)=약육강식의 투쟁상태	자연권의 전 면적인 양도 (각개인의 자연권 포기)	군주제	국왕의 통치 에 절대 복종 -평화 안전기대 혁명은 절대불가	국가의 권력이 시민들의 계약에서 유래한다고 주장함으로서 국가 권력에 대한 제한론 적 성격을 나타냄
로크	권리의 보장 불확실(인간관계가 확대 됨에 따라 자연권 유지가 불완전함)	국가 또는 국왕에게 신탁	입헌 군주제	반항권의 유보 제한 군주 정치 2권분립
루소	이성 도덕 책임감이 미성숙(강자와 약자의 구별이 생기고 불평등 관계의 성립)	공동의 합의로 각 개인의 자연권위임(일반의지)- 자유 획득: 교환설	직접민주정치	국민주권의 발동으로 불평등관계 사회악 시정

 

3. 법해석의 분류

추상적인 법 조문을 구체적 사실에 적용하기 위해 그 의미와 내용을 명확히 하는 것

유권(공권)해석 <국가기관이 내리는 해석>	의미	권한을 가진 국가기관에 의한 해석→공적구속력이 있음
	종류	․ 입법해석: 법 조문에 추상적 용어를 정의 내려 두는 것 ․ 행정해석: 행정기관에 의한 해석 ․ 사법해석: 법원의 판결을 통해 이루어지는 해석: 최종적 유권해석
무권(학리)해석 <학자들이 행하는 해석>	의미	학술적인 방법에 의해 법규의 의미 해석→강제력은 없으나 유권해석에 영향을 줌
	종류	․ 문리해석: 법규의 문구, 문언을 언어학적 의미에서 해석 ․ 논리해석: 법규의 문구와 관계없이 논리적 으로 추리하여 해석 ※ 확장해석, 축소해석, 반대해석, 당연해석, 유추해석

◆유추해석: 법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것

유권적 판단을 내리는데 구체적 사실과 관계에 적용할 법 규범이 존재하지 않는 경우 즉 입법의 흠결이 있을 경우 유추해석은 그 입법의 흠결을 보완하는 방법으로 사용한다.

 

4. 법의 적용에 대한 이해

(1)법 적용의 의미와 순서

법 적용의 의미	구체적인 사건이 발생 했을 때 추상적인 실정법의 어느 규정이 그 사건에 적용 되어야 하는지에 대해 판단하는 것
법 적용의 형식	명문화된 실정법을 대전제로하고 구체적으로 발생한 사건을 소전제로하여 판결하는 것
실제적인 법 적용	사실의 확정(소전제인 구체적 사실을 먼저 확정 함)→ 관련 법규의 발견(대전제인 관련 법규를 찾아 해석)→재판

절차: 사실의 확정 → 법규의 발견 → 결론(판결)의 도출

살인죄의 경우 법 적용 단계		사람을 살해한 자는… (형법 250조)	→	법이 적용되는 구체적 사실(살인) 갑은 사람을 살해하였다.	→	사형 또는 무기 …갑은 사형에 처한다.
3단 논법		(대전제)		(소전제)		(결론)

 

(2)사실 확정(사건 내용 중 법적가치가 있는 사실만 확정하여 인식 하는 것)의 방법

입증	법적 분쟁이나 재판에 있어서 사실의 유무에 관해 확신을 얻게하는 자료나 증거에 의하여 사실 내용을 확정 하는 것
추정 (민법844조1항)	․ 확실하지 않은 사실을 그 반대 증거가 제시 될 때까지 진실한 것으로 인정하여 법적 효과를 발생 시키는 것 ․ 사실을 가정해 놓은 것에 불과하기에 이와 다른 사실을 주장하는 반대 증거가 제시되면 추정의 효과는 뒤집어짐
간주(의제)	․ 사실여하를 불문하고 법에 기초하여 일정한 사실관 계를 확정 시켜버리는 것 ․ 반증을 가지고도 간주한 효력은 뒤집을 수 없음 ※ 태아는 손해배상 청구권에 관하여는 이미 출생 한 것으로 본다.(민법제762조)

(3)추정과 간주의 비교

추 정	간 주
“…로 추정한다.”는 형식으로 법에 규정 됨	“…으로 본다.” 또는“…으로 간주한다.”는 형식으로 법에 규정 됨
반대증거가 제시되면 즉시 번복 할 수 있음	간주된 사실을 뒤집기 위해서는 취소에 다른 재판을 거쳐야 하므로 사실을 확정하는 힘은 간주가 추정보다 더 강함
․ 동시사망의 추정: 2인 이상이 동일한 위난으로 사망 ․ 인정사망의 추정: 관공서의 확인을 통해 사망 한 것으로 추정	․ 행불5년: 법원의 실종선고판결 → 실종선고가 내려지면 사망한 것으로 간주 → 살아서 나타날 경우 권리(투표권, 재산권, 상속권 등의 행사)를 행사 할 수 없음: 실종선고 취소 재판청구 ․ 미성년자가 혼인을 한 때에는 성년자의 의제로 함(민법제829조

제 도	내 용	효 력	반증이 발생한 경우
동시사망	2인이 이상이 같은 사고로 동시에 사망했을 때 - 상속순위에 중대한 영향	사망으로 추정	반증만으로 추정을 뒤집을 수 있음
인정사망	사망이 확실시될 때(수난, 화재, 기타 사변 등) - 호적부에 사망 기재
실종선고	부재자의 생사 불명이 일정 기간 계속될 때 - 가정 법원의 선고로 사망 간주 ◆권리능력의 박탈은 인정되지 않는다.	사망으로 간주-사실여부와 관계없음	실종신고는 실종신고 취소 절차가 필요함