법치행정 법률유보 // 법원 일반원칙>>

실질적 법치주의>>>

2014 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 2. 실질적 법치주의를 구현하기 위한 방법으로 옳지 않은 것은?

① 법률의 위임에 의한 법규명령의 제정에 있어서 포괄적 위임금지

② 행정의 내부조직이나 특별행정법관계 내부에까지 법률유보 적용확대

③ 헌법재판소에 의한 위헌법률심사제

④ 행정의 탄력성과 합목적성을 달성하기 위한 행정입법권의 강화

<해설>

④ (×) 법치주의란 국민의 자유와 권리를 보장하기 위해 입법부가 만든 법률에 의하여 국가권력을 제한하는 원리로 행정입법권이 강화는 법치주의를 약화시킨다.

<답> ④

법치행정 포괄>>

2017 9급 지방교행 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

1. 법치행정에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 따름)

① 법률우위의 원칙은 침해적 행정에만 적용된다.

② 법률유보의 원칙에 반하는 행정작용은 위법하다.

③ 기본권제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없다.

④ 한국방송공사의 TV수신료금액 결정은 법률유보(의회유보) 사항이다.

[해설] 정답 ① 법률우위의 원칙은 행정이 법률에 위반될 수 없다는 것으로서 행정의 모든 영역에 적용된다. 침해적 행정에만 적용되는 것이 아니다. 

② 법률유보에 반하는 행정작용은 법령에근거 없이 한 것이므로 위법한 작용이 된다. 

③ 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요

는 없고 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성과 명확성을 구비하기만 하면 위임입법에 의하여도 기본권을 제한할 수 있다(2016. 4. 28. 2012헌마549, 2013헌마865(병합)). 

④ 텔레비전방송수신료는 대다수 국민의 재산권 보장의 측면이나 한국방송공사에게 보장된 방송자유의 측면에서 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것이다(헌재결 1999.5.27, 98헌바70).

2013 9급 국회직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

1. 행정의 법률적합성 내지 법치행정의 원리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

① 법률의 법규창조력이란 국민의 권리의무관계에 구속력을 가지는 법규(법규범)를 창조하는 것은 국민의 대표기관인 의회에서 제정한 법률만이라고 한다.

② 법률의 우위원칙은 행정의 법률에의 구속성을 의미하는 것으로 제한없이 행정의 모든 영역에 적용된다.

③ 법률유보의 원칙에 있어서 법률은 형식적 의미의 법률을 의미하므로 관습법은 포함되지 않는다.

④ 법률의 우위원칙에 위반된 행정작용의 법적 효과는 행위형식에 따라 상이하여 일률적으로 말할 수 없다.

⑤ 법률의 우위원칙은 행정의 법률에의 구속성을 의미하는 적극적인 성격의 것인 반면에 법률유보의 원칙은 행정은 단순히 법률의 수권에 의하여 행해져야 한다는 소극적 성격의 것이다.

<해설>

① 법률의 법규창조력이란 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 규율, 즉 법규는 의회가 제정한 형식적 법률에 의해서만 가능하다는 것을 의미한다(국회입법의 원칙).

② 법률우위의 원칙이란 행정작용은 법률에 위반하여 행해져서는 안 된다는 원칙이다.

 이는 행정이 법률에 구속됨을 의미하는 것이다. 법률우위의 원칙은 모든 행정작용에 적용된다.[김종석행정법총론 18면 4. (3)]

③ 법률유보에서의 ‘법률’이란 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률을 의미하므로 불문법으로서의 관습법 등은 포함되지 아니한다.[김종석행정법총론 16면 (2)]

④ 법률우위의 원칙에 반하는 행정작용은 위법하나 그 구체적인 법률효과는 일률적이지 못하다. 위법한 행정입법은 무효에 해당하나, 위법한 행정행위는 중대하고 명백한 하자의 경우에만 무효이고 단순위법의 경우에는 취소할 수 있음에 그친다.[김종석행정법총론 18면 4. (4)]

⑤ 법률우위의 원칙은 기존법률의 침해를 금지하는 것(소극적)이지만, 법률유보의 원칙은 행정기관이 행위를 할 수 있게 하는 법적 근거의 문제(적극적)이다. 즉, 법률우위의 원칙은 법률이 있는 경우에 문제되는 것인데, 법률유보의 원칙은 법률이 없는 경우에 문제된다.[김종석행정법총론 15

면 3. (1) ②]

<답> ⑤

법률유보 집중>>

2017 9급 지방직(하반기) 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 6. 법률유보원칙에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?

① 대법원은 구｢도시 및 주거환경정비법｣ 제28조제4항 본문이 사업시행인가 신청시의 동의요건을 조합의 정관에 포괄적으로 위임한 것은 헌법 제75조가 정하는 포괄위임입법금지의 원칙이 적용되어 이에 위배된다고 하였다.

② 헌법재판소는 법률유보의 형식에 대하여 반드시 법률에 의한 규율만이 아니라 법률에 근거한 규율이면 되기 때문에 기본권제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없다고 하였다.

③ 헌법재판소는 중학교 의무교육 실시여부 자체는 법률로 정하여야 하는 기본사항으로서 법률유보사항이나 그 실시의 시기, 범위 등 구체적 실시에 필요한 세부사항은 법률유보사항이 아니라고 하였다.

④ 대법원은 지방의회의원에 대하여 유급보좌인력을 두는 것은 지방의회의원의 신분․지위 및 그 처우에 관한 현행 법령상의 제도에 중대한 변경을 초래하는 것으로서, 이는 개별 지방의회의 조례로써 규정할 사항이 아니라 국회의 법률로써 규정할 입법사항이라고 하였다.

정답 ①

해설 ① 틀린 지문, 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것)상 사업시행자에게 사업시행계획의 작성권이 있고 행정청은 단지 이에 대한 인가권만을 가지고 있으므로 사업시행자인 조합의 사업시행계획 작성은 자치법적 요소를 가지고 있는 사항이라 할 것이고, 이와 같이 사업시행계획의 작성이 자치법적 요소를 가지고 있는 이상, 조합의 사업시행인가 신청시의 토지 등 소유자의 동의요건 역시 자치법적 사항이라 할 것이며, 따라서 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 도시 및

주거환경정비법 제28조 제4항 본문이 사업시행인가 신청시의 동의요건을 조합의 정관에 포괄적으로 위임하고 있다고 하더라도 헌법 제75조가 정하는 포괄위임입법금지의 원칙이 적용되지 아니하므로 이에 위배된다고 할 수 없다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476).

② 맞는 지문, 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하고, 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없으며 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 여기서 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다. 따라서 모법의 위임범위를 벗어난 하위법령은

법률의 근거가 없는 것으로 법률유보원칙에 위반된다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139).

③ 맞는 지문, 헌법상 초등교육에 대한 의무교육과는 달리 중등교육의 단계에 있어서는 어느 범위에서 어떠한 절차를 거쳐 어느 시점에서 의무교육으로 실시할 것인가는 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항으로서 국회가 입법정책적으로 판단하여 법률로 구체적으로 규정할 때에 비로소 헌법상의 권리로서 구체화되는 것으로 보아야 한다. 중학교 의무교육을 일시에 전면실시하는 대신 단계적으로 확대실시하도록 한 것은 주로 전면실시에 따르는 국가의 재정적 부담을 고려한 것으로 실질적 평등의 원칙에 부합된다.

헌법 제31조 제6항의 취지는 교육에 관한 기본정책 또는 기본방침을 최소한 국회가 입법절차를 거처 제정한 법률(이른바 형성적 의미의 법률로 규정함으로써 국민의 교육을 받을 권리가 행정관계에 의하여 자의적으로 무시되거나 침해당하지 않도록 하고, 교육의 자주성과 중립성도 유지하려는 것이나, 반면 교육제도에 관한 기본방침을 제외한 나머지 세부적인 사항까지 반드시 형성적 의미의 법률만으로 정하여야 하는 것은 아니다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27).

④ 맞는 지문, 갑 광역시의회가 ‘상임(특별)위원회 행정업무보조 기간제근로자 42명에 대한 보수 예산안’을포함한 2012년도 광역시 예산안을 재의결하여 확정한 사안에서, 위 근로자의 담당 업무, 채용규모 등을 종합해 보면, 지방의회에서 위 근로자를 두어 의정활동을 지원하는 것은 실질적으로 유급보좌인력을 두는 것과 마찬가지여서 개별 지방의회에서 정할 사항이 아니라 국회의 법률로 규정하여야 할 입법사항에 해당한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2012추84).

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문 5. 법률유보의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 다수설에 따르면 행정지도에 관해서 개별법에 근거규정이 없는 경우 행정지도의 상대방인 국민에게 미치는 효력을 고려하여 행정지도를 할 수 없다고 본다.

② 대법원은 지방의회의원에 대하여 유급보좌인력을 두는 것은 지방의회의원의 신분․지위 및 그 처우에 관한 현행 법령상의 제도에 중대한 변경을 초래하는 것으로서, 이는 개별 지방의회의 조례로써 규정할 사항이 아니라 국회의 법률로써 규정하여야 할 입법사항이라고 한다.

③ 헌법재판소는 토지등소유자가 도시환경정비사업을 시행하는 경우, 사업시행인가 신청시 필요한 토지등소유자의 동의정족수를 정하는 것은 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 기본적이고 본질적인 사항으로 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역이라고 한다.

④ 헌법재판소는 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성과 명확성을 구비하는 경우에는 위임입법에 의하여도 기본권을 제한할 수 있다고 한다.

정답 ①

〈해설〉

① 틀린 지문, 다수설에 따르면 행정지도에 관해서 행정지도가 임의적 협력을 전제로 하므로 개별법에 근거규정이 없는 경우에도 행정지도를 행할 수 있다고 본다.

② 맞는 지문, 갑 광역시의회가 ‘상임(특별)위원회 행정업무보조 기간제근로자 42명에 대한 보수 예산안’을 포함한 2012년도 광역시 예산안을 재의결하여 확정한 사안에서, 위 근로자의 담당 업무, 채용규모 등을 종합해 보면, 지방의회에서 위 근로자를 두어 의정활동을 지원하는 것은 실질적으로 유급보좌인력을 두는 것과 마찬가지여서 개별 지방의회에서 정할 사항이 아니라 국회의 법률로 규정하여야 할 입법사항에 해당하는데, 지방자치법이나 다른 법령에 위 근로자를 지방의회에 둘 수 있는 법적 근거가 없으므로, 위 예산안 중 ‘상임(특별)위원회 운영 기간제근로자 등 보수’ 부분은 법령 및 조례로 정하는 범위에서 지방자치단체의 경비를 산정하여 예산에 계상하도록 한 지방재정법 제36조 제1항의 규정에 반하고, 이에 관하여 한 재의결은 효력이 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2012추84).

③ 맞는 지문, 토지등소유자가 도시환경정비사업을 시행하는 경우 사업시행인가 신청시 필요한 토지등소유자의 동의는 개발사업의 주체 및 정비구역 내 토지등소유자를 상대로 수용권을 행사하고 각종 행정처분을 발할 수 있는 행정주체로서의 지위를 가지는 사업시행자를 지정하는 문제로서 그 동의요건을 정하는 것은 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 기본적이고 본질적인 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고 사업시행인가 신청에 필요한 동의정족수를 토지등소유자가 자치적으로 정하여 운영하는 규약에 정하도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다(헌재 2011.8.30.2009헌바128).

④ 맞는 지문, ‘법률에 근거한’ 규율을 요청하는 것이므로 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없고 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임 의 구체성 과 명확성 을 구비하기만 하면 위임 입법에 의하여도 기본권을 제한할 수 있다(헌재 2016. 4. 28. 2012헌마549).

2016 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 5. 법률유보에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법재판소는 텔레비전방송수신료는 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이라고 판단한 바 있다.

② 헌법재판소는 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책형성기능은 원칙적으로 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로 이를 수행하는 것이 필요하다는 입장이다.

③ 헌법재판소는 구 ｢토지초과이득세법｣상의 기준시가는 국민의 납세의무의 성부(成否) 및 범위와 직접적인 관계를 가지고 있는 중요한 사항임에도 불구하고 해당 내용을 법률에 규정하지 않고 하위법령에 위임한 것은 헌법 제75조에 반한다고 판단한 바 있다.

④ 법률유보의 적용범위는 행정의 복잡화와 다기화, 재량행위의 확대에 따라 과거에 비해 점차 축소되고 있으며 이러한 경향에 따라 헌법재판소는 행정유보의 입장을 확고히 하고 있다.

정답 ④

해설 ①② 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙). 그런데 텔레비전방송수신료는 대다수 국민의 재산권 보장의 측면이나 한국방송공사에게 보장된 방송자유의 측면에서 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고 한국방송공사법 제36조 제1항에서 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 한국방송공사로 하여금 수신료금액을 결정해서 문화관광부장관의 승인을 얻도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다

(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70).

③ 토초세법상의 기준시가는 국민의 납세의무의 성부 및 범위와 직접적인 관계를 가지고 있는 중요한 사항이므로 이를 하위법규에 백지위임하지 아니하고 그 대강이라도 토초세법 자체에서 직접 규정해 두어야만 함에도 불구하고, 토초세법 제11조 제2항이 그 기준시가를 전적으로 대통령령에 맡겨 두고 있는 것은 헌법상의 조세법률주의 혹은 위임입법의 범위를 구체적으로 정하도록 한 헌법 제75조의 취지에 위반되나, 아직까지는 대부분의 세법규정이 그 기준시가를 토초세법과 같이 단순히 시행령에 위임해 두는 방식을 취하고 있으며, 이는 우리의 오래된 입법관례로까지 굳어져 왔는바, 이러한 상황에서 성급하게 위 조문을 무효화할 경우 세정전반에 관한 일대 혼란이 일어날 것이므로 위 조항에 대해서는 위헌선언결정을 하는 대신 이를 조속히 개정하도록 촉구하기로만 한다(헌재 1994. 7. 29. 92헌바49).

④ 재량행위가 증가되는 것은 맞지만 재량행위가 법치주의에 위반되므로 그에 대한 통제차원에서 법률유보의 범위가 확대되고 있으며, 헌법재판소는 행정유보의 입장은 아니다.

2014 경찰1차 행정법 문제 정답 및 해설// :: 공시기출 자료모음소

1. 법률유보원칙에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 헌법재판소는 토지등소유자가 도시환경정비사업을 시행하는 경우 사업시행인가 신청 시 요구되는 토지등소유자의 동의정족수를 정하는 것은 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 기본적이고 본질적인 사항으로 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 한다는 입장이다.

② 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분하다는 것이 아니라, 국가 공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 기본권적 중요성을 가진 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다.

③ 텔레비전수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위와는 달리 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이 아니므로 국회가 스스로 결정할 필요는 없다.

④ 법률유보원칙에서의 ′법률′에는 국회가 제정하는 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법률의 위임에 따라 제정된 법규명령도 포함된다.

1. 답 : ③

① (O) 토지등소유자가 도시환경정비사업을 시행하는 경우 사업시행인가 신청시 필요한 토지등소유자의 동의는 개발사업의 주체 및 정비구역 내 토지등소유자를 상대로 수용권을 행사하고 각종 행정처분을 발할 수 있는 행정주체로서의 지위를 가지는 사업시행자를 지정하는 문제로서 그 동의요건을 정하는 것은 토지등소유자의 재산권에 중대한 영향을 미치고, 이해관계인 사이의 충돌을 조정하는 중요한 역할을 담당한다. 그렇다면 사업시행인가 신청시 요구되는 토지등소유자의 동의정족수를 정하는 것은 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 기본적이고 본질적인 사항으로 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역이다(헌재결 2011.8.30, 2009헌바128).

② (O) 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가 공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(헌재결 1999.5.27, 98헌바70).

③ (X) 텔레비전방송수신료는 대다수 국민의 재산권 보장의 측면이나 한국방송공사에게 보장된 방송자유의 측면에서 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고 한국방송공사법 제36조 제1항에서 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 한국방송공사로 하여금 수신료금액을 결정해서 문화관광부장관의 승인을 얻도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다(헌재결1999.5.27, 98헌바70).

④ (O)

2013 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 2. 법률유보원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 전부유보설은 모든 행정작용이 법률에 근거해야 한다는 입장으로, 행정의 자유영역을 부정하는 견해이다.

② 헌법재판소는 예산도 일종의 법규범이고, 법률과 마찬가지로 국회의 의결을 거쳐 제정되며, 국가기관뿐만 아니라 일반 국민도 구속한다고 본다. 따라서 법률유보원칙에서 말하는 법률에는 예산도 포함된다.

③ 중요사항유보설은 행정작용에 법률의 근거가 필요한지 여부에 그치지 않고 법률의 규율정도에 대해서도 설명하는 이론이다.

④ 헌법재판소는 텔레비전방송수신료의 금액결정은 납부의무자의범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속한다는 입장이다.

〈해설〉① 중요사항유보설은 행정의 모든 영역에 법률유보원칙이 적용되어야 한다고 함으로써 행정의 자유영역을 부정하여 행정부를 단순히 입법부의 도구로 전락시킬 우려가 있다.

② 예산은 일종의 법규범이고 법률과 마찬가지로 국회의 의결을 거쳐 제정되지만 법률과 달리 국가기관만을 구속할 뿐 일반국민을 구속하지 않는다. 국회가 의결한 예산 또는 국회의 예산안 의결은 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않고 따라서 헌법소원의 대상이되지 아니한다(헌재 2006. 4. 25. 2006헌마409).

③ 중요사항유보설에서는 법률유보에 단계가 존재한다고 하여 법률의 규율정도에 대해서도 설명하는 이론이다.

④ 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙). 그런데 텔레비전방송수신료는 대다수 국민의 재산권 보장의 측면이나 한국방송공사에게 보장된 방송 자유의 측면에서 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료금액

의 결정은 납부의무자의 범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고 한국방송공사법 제36조 제1항에서 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 한국방송공사로 하여금 수신료금액을 결정해서 문화관광부장관의 승인을얻도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70).

정답 ②

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2014 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

6. “오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다”

는 헌법재판소 결정과 가장 관계가 깊은 것은?

① 법률우위원칙

② 의회유보원칙

③ 침해유보원칙

④ 과잉금지원칙

⑤ 신뢰보호원칙

<답> ② <해설>

오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현과 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙). 그런데 (텔레비전방송수신료는) 대다수 국민의 재산권 보장의 측면이나 한국방송공사에게 보장된 방송자유의 측면에서 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위, 징수절차 등과 함께 수신료에 관한 본질적이고도 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고 한국방송공사법 제36조 제1항에서 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 한국방송공사로 하여금 수신료금액을 결정해서 문화관광부장관의 승인을 얻도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다. (헌법재판소 1999.5.27, 98헌바70)【한국방송공사법제35조 등 위헌소원】

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2017 9급 국가직(하반기) 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

02 행정법의 법원(法源)에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 회원국 정부의 반덤핑부과처분이 WTO협정 위반이라는 이유만으로 사인이 직접 국내 법원에 회원국 정부를 상대로 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있다.

② 재량준칙이 공표된 것만으로도 자기구속의 원칙이 적용될 수 있으며, 재량준칙이 되풀이 시행되어 행정관행이 성립될 필요는 없다.

③ 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다.

④ 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건의 하나인 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단함에 있어서는 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 따라야 한다.

해설 ① 회원국 정부의 반덤핑부과처분이 WTO 협정 위반이라는 이유만으로 私人이 직접 국내 법원에 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기할 수 없음

WTO 협정은 국가와 국가 사이의 권리⋅의무관계를 설정하는 국제협정으로, 그 내용 및 성질에 비추어 이와 관련한 법적 분쟁은 위 WTO 분쟁해결기구에서 해결하는 것이 원칙이고, 사인(私人)에 대하여는 위 협정의 직접 효력이 미치지 아니한다고 보아야 할 것이므로, 위 협정에 따른 회원국 정부의 반덤핑부과처분이 WTO 협정위반이라는 이유만으로 사인이 직접 국내 법원에 회원국정부를 상대로 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기하거나 위 협정위반을 처분의 독립된 취소사유로 주장할 수는 없다(대법원 2009.1.30, 2008두17936).

② 재량준칙은 일정한 관행의 형성을 예정(이른바 예기관행)하고 있는 것이므로 선례가 없는 경우에도 적용된다는 선례불필요설도 있다. 그러나 행정의 자기구속의 법리는 평등의 원칙을 근거로 하므로 최소한 비교대상이 되는 1회 이상의 선례가 존재하여야 한다는 선례필요설이 다수의 견해이다. 따라서 재량준칙이 되풀이 시행되지 않은 경우라면 행정의 자기구속원칙은 적용될 수 없다. 판례도 자기구속이 인정되기 위해서는 재량준칙이 되풀이 시행될 것을 요한다(헌재결 1990.9.3, 90헌바

13, 대법원 2009.12.24, 2009두7967).

③ 관습법이 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 없음(=종중의 구성원을 성년 남자만으로 구성하는 것은 위헌)사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다(대법원2005.7.21, 2002다1178).

④ 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1997.9.12.96누18380).

정답 ③

2017 9급 지방교행 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

2. 행정법의 법원(法源)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 따름) 

① 신뢰보호의 원칙은 실정법상의 근거 규정을 두고 있다.

② 대통령의 긴급명령과 긴급재정･경제명령은 행정법의 법원이 된다.

③ ‘1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정’에 위반되는 조례는 무효이다.

④ ‘남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서’는 국가 간의 조약이다.

[해설] 정답④ 남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서는 법적 구속력이 있는 것이 아니어서 이를 국가 간의 조약 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 국내법과 동일한 효력이 인정되는 것도 아니다(대판 1999.7.23, 98두14525). 

① 신뢰보호의 원칙은 국세기본법(제18조 제3항) 및 행정절차법(제4조 제2항) 등에 규정되어 있다. 

② 대통령의 긴급명령과 긴급재정･경제명령은 법률과 동일한 효력을 있으므로 행정법의 법원이 된다. 

③ 학교급식을 위해 위 지방자치단체에서 생산되는 우수 농수축산물과 이를 재료로 사용하는 가공식품을 우선적으로 사용하도록 하고 그러한 우수농산물을 사용하는 자를 선별하여 식재료나 식재료 구입비의 일부를 지원하며 지원을 받은 학교는 지원금을 반드시 우수농산물을 구입하는데 사용하도록 하는 것을 내용으로 하는 위 지방자치단체의 조례안이 내국민대우원칙을 규정한 ‘1994년 관세 및 무역에 관한일반협정’(GATT 1994)에 위반되어 그 효력이 없다(대판 2005.9.9, 2004추10).

2017 9급 지방교행 행정법 문제 정답 및 해설 :: 공시기출 자료모음소

2. 행정법의 법원(法源)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 따름) 

① 신뢰보호의 원칙은 실정법상의 근거 규정을 두고 있다.

② 대통령의 긴급명령과 긴급재정･경제명령은 행정법의 법원이 된다.

③ ‘1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정’에 위반되는 조례는 무효이다.

④ ‘남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서’는 국가 간의 조약이다.

[해설] 정답④ 남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서는 법적 구속력이 있는 것이 아니어서 이를 국가 간의 조약 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 국내법과 동일한 효력이 인정되는 것도 아니다(대판 1999.7.23, 98두14525). 

① 신뢰보호의 원칙은 국세기본법(제18조 제3항) 및 행정절차법(제4조 제2항) 등에 규정되어 있다. 

② 대통령의 긴급명령과 긴급재정･경제명령은 법률과 동일한 효력을 있으므로 행정법의 법원이 된다. 

③ 학교급식을 위해 위 지방자치단체에서 생산되는 우수 농수축산물과 이를 재료로 사용하는 가공식품을 우선적으로 사용하도록 하고 그러한 우수농산물을 사용하는 자를 선별하여 식재료나 식재료 구입비의 일부를 지원하며 지원을 받은 학교는 지원금을 반드시 우수농산물을 구입하는데 사용하도록 하는 것을 내용으로 하는 위 지방자치단체의 조례안이 내국민대우원칙을 규정한 ‘1994년 관세 및 무역에 관한일반협정’(GATT 1994)에 위반되어 그 효력이 없다(대판 2005.9.9, 2004추10).

2016 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

1. 행정법의 법원(法源)에 대한 설명 중 가장 옳은 것은?

① 헌법재판소 판례에 의하면 감사원규칙은 헌법에 근거가 없으므로 법규명령으로 인정되지 않는다.

② 법원(法源)을 법의 인식근거로 보면 헌법은 행정법의 법원이 될 수 없다.

③ 관습법은 성문법령의 흠결을 보충하기 때문에 법률유보 원칙에서 말하는 법률에 해당한다.

④ 행정법의 일반원칙은 다른 법원(法源)과의 관계에서 보충적 역할에 그치지 않으며 헌법적 효력을 갖기도 한다.

〈해설〉

① 감사원규칙은 헌법이 아닌 감사원법에 규정이 되어 있으나, 법규명령으로 보는 것이 통설과 판례의 입장이다.

② 법원(法源)을 법의 인식근거로 보면 헌법은 행정법의 최고법원이 된다.

③ 법률유보의 원칙에서 말하는 법률은 원칙적으로 형식적인 국회제정법을 의미하는 것으로 보는 것이 원칙이다. 따라서 관습법은 법률유보에서의 법률에 해당하지 않는 것이 원칙이다.

④ 행정법의 일반원칙은 다른 법원(法源)과의 관계에서 보충적 역할에 그치지 않으며 헌법적 효력을 갖기도 한다. 그래서 형식적인 법령에 적합해도 일반원칙을 위반하면 위헌·위법의 효과가 주어진다.

정답 ④

2016 9급 지방교행 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

04. 행정법의 법원(法源)에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 대법원 확정판결의 효력은 성문법보다 우선한다.

② 중앙선거관리위원회 규칙은 행정법의 법원이 아니다.

③ 지방자치단체의 학생인권조례는 행정법의 법원이 된다.

④ 처분이 위법하더라도 그 처분이 수차례 반복적으로 행하여 졌다면 그러한 처분은 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다.

정답 ③ 조례도 행정법의 성문법원이다.

/① 대법원의 판결은 법원이 아니다.

② 중앙선거관리위원회 규칙은 법규명령이다.

④ 위법한 경우에는 자기구속의 법리가 적용되지 않는다.

2015 경찰1차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

1. 다음 행정법의 법원에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 대법원의 판례는 사안이 서로 다른 사건을 재판하는 하급심 법원을 직접 기속하는 효력이 있다.

② 「남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서」는 국가 간의 조약이 아니므로 국내법과 동일한 효력이 인정되는 것이 아니다.

③ 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인 강행되기에 이른 것을 말한다.

④ 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.

정답 - ①

해설 - ① (X) 우리나라는 대륙법계에 속해서 영미법계와는 달리 선례구속의 원칙이 확립되어 있지 않고 법원조직법 제8조에 의거 상급법원의 판결은 당해 사건에 한하여 하급심을 기속하는 효력만이 인정되고 있으므로 판례의 법원성을 인정하기 어렵다(다수설). 대법원의 판례가 법률해석의 일반적인 기준을 제시한 경우에 유사한 사건을 재판하는 하급심법원의 법관은 판례의 견해를 존중하여 재판하여야 하는 것이나, 판례가 사안이 서로 다른 사건을 재판하는 하급심법원을 직접 기속하는 효력이 있는 것은 아니다(대판 1996.10.25, 96다31307).

2014 경찰1차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

2. 다음은 행정법의 법원에 대해 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 학교급식을 위해 국내 우수농산물을 사용하는 자에게 식재료나 구입비의 일부를 지원하는 것 등을 내용으로 하는 지방자치단체의 조례안은 ‘1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정’에 위반되어 그 효력이 없다.

② 「남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서」는 남북한 당국이 각기 정치적인 책임을 지고 상호간에 그 성의 있는 이행을 약속한 것으로 법적 구속력이 인정되는 조약에 해당되어 국내법과 동일한 효력을 갖는다.

③ 불문법원으로 관습법, 조리 등이 있다.

④ 행정청은 법령 등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여졌을 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다.

<답> ② <해설>

① (○) 대법원은 해당 조례안을 1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정에 위반되어 무효로 보았다.

② (×) 남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서는 조약이 아닌 신사협정으로 보았다.

③ (○) 불문법원에는 관습법, 판례법, 조리 등이 있다.

④ (○) 행정절차법 제4조 제2항의 내용으로 옳다.

행정청이 상대방에게 장차 어떤 처분을 하겠다고 확약 또는 공적 견해표명을 하였다고 하더라도, 그 자체에서 둔 유효기간 내에 상대방의 신청이 없었다거나 공적 견해표명 후에 그 전제로 된 사실적ㆍ법률적 상태가 변경되었다면 그러한 견해표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다. (대법원 1996.8.20, 95누10877)【주택건설사업승인 거부처분취소】

같은 정도의 비위를 저지른 자들에 대하여 그 구체적인 직무의 특성, 금전 수수의 경우에는 그 액수와 횟수, 의도적ㆍ적극적 행위인지 여부, 개전의 정이 있는지 여부 등에 따라 징계의 종류의 선택과 양정에 있어서 차별적으로 취급하는 것은 사안의 성질에 따른 합리적 차별로서 이를 자의적 취급이라고 할 수 없어 평등의 원칙 내지 형평에 반하지 아니한다. (대법원 2012.5.24, 2011두19727)【파면처분취소】

‘남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서’는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과하여 법률이 아님은 물론 국내법과 동일한 효력이 있는 조약이나 이에 준하는 것으로 볼 수 없다. (대법원 1999.7.23, 98두14525)【북한주민접촉신청 불허처분취소】』

특정 지방자치단체의 초ㆍ중ㆍ고등학교에서 실시하는 학교급식을 위해 그 지방자치단체에서 생산되는 우수농산물을 사용하는 자에게 식재료나 구입비의 일부를 지원하는 것 등을 내용으로 하는 지방자치단체의 조례안은 내국민대우원칙을 규정한 1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정(GATT) 에 위반되어 그 효력이 없다.(대법원 2005.9.9, 2004추10)【전라북도 학교급식조례 재의결무효확인】

2014 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

14. 행정법의 법원(法源)에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ‘1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정(GATT)’이나 ‘정부조달에 관한 협정(AGP)’에 위반되는 조례는 그 효력이 없다.

② 영미법계 국가에서는 ‘선례구속의 원칙’이 엄격하게 적용되어 유사사건에서 상급심의 판결은 하급심을 구속한다.

③ ｢수산업법｣은 민중적 관습법인 입어권의 존재를 명문으로 인정하고 있다.

④ 판례는 국세행정상 비과세의 관행을 일종의 행정선례법으로 인정하지 아니한다.

<답> ④ <해설>

① (○) '1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정'(General Agreement on Tariffs and Trade1994, 이하 'GATT'라 한다)은 1994. 12. 16. 국회의 동의를 얻어 같은 달 23. 대통령의 비준을 거쳐 같은 달 30. 공포되고 1995. 1. 1. 시행된 조약인 '세계무역기구(WTO) 설립을 위한 마라케쉬협정'(Agreement Establishing the WTO)(조약 1265호)의 부속 협정(다자간 무역협정)이고, '정부조달에 관한 협정'(Agreement on Government Procurement, 이하 'AGP'라한다)은 1994. 12. 16. 국회의 동의를 얻어 1997. 1. 3. 공포시행된 조약(조약 1363호, 복수국가간 무역협정)으로서 각 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법령과 동일한 효력을 가지므로 지방자치단체가 제정한 조례가 GATT나 AGP에 위반되는 경우에는 그 효력이 없다.(대법원 2005.9.9, 2004추10)【전라북도 학교급식조례 재의결무효확인】

② (○) 영미법계는 선례구속의 원칙이 확립되어 판례법의 법원성을 인정하고 있다. 따라서 유사사건에서 상급심의 판결은 하급심을 구속한다.

③ (○) 수산업법 제40조는 입어권에 대한 명문규정을 둠으로써 민중적 관습법의 존재를 명시적으로 인정하고 있다.

수산업법 제40조(입어 등의 제한) ① 마을어업의 어업권자는 입어자(入漁者)에게 제38조에 따른 어장관리규약으로 정하는 바에 따라 해당 어장에 입어하는 것을 허용하여야 한다.

④ (×) 국세기본법 제18조 제3항은 행정선례법의 예로 보고 있으며, 판례는 다음과 같이 비과세관행의 성립요건을 판시하여 비과세관행을 행정선례법으로 인정하고 있다.

국세기본법 제18조 제3항이 규정하고 있는 ‘일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석 또는 국세행정의 관행’이란 비록 잘못된 해석 또는 관행이라도 특정납세자가 아닌 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 말하고, 그와 같은 비과세관행이 성립하려면, 상당한 기간에 걸쳐 과세하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수

있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하므로, 위와 같은 공적견해의 표시는 비과세의 사실상태가 장기간에 걸쳐 계속되는 경우에 그것이 그 사항에 대하여 과세의 대상으로 삼지 아니하는 뜻의 과세관청의 묵시적인 의향의 표시로 볼 수 있는 경우 등에도 이를 인정 할 수 있다. (대법원 2009.12.24. 2008두15350) 【사업소세부과처분취소】

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2. 행정법의 법원(法源)에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

① 법원의 문제는 성문법계 국가에서는 물론이고 불문법계 국가에서도 문제된다.

② 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.

③ 행정규칙의 법규성 인정여부에 대하여는 다툼이 있으나, 법원성 인정에 대하여는 이견이 없다.

④ 관습법의 성립요건으로는 법적 확신설이 통설 및 판례이다.

⑤ 법률의 위헌 결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.

<해설>

① 법원이란 행정의 조직과 작용 및 그 구제에 대한 ‘법의 존재형식’ 또는 법을 구체적으로 알려고 하는 경우의 인식수단, 즉 ‘법의 인식근거’를 말한다. 따라서 성문법계 국가나 불문법계 국가를 막론하고 모두 법원의 문제는 존재한다.

② 헌법 제5조 제1항 ③ 법규의 개념에 대해선 견해의 대립이 있으나 일반적으로 “국가와 국민 사이의 관계를 규율하는 성문의 일반적ㆍ추상적인 규정으로서 국민과 행정권을 구속하고(양면적 구속성), 재판규범이 되는 성문의 법규범”이라고 정의한다.[김종석행정법총론 110면 사이드각주] 행정규칙은 행정조직 내부 또는 특별행정법관계 내부에서 발하여지는 일반적ㆍ추상적 규율이어서 법규가 아니므로 국민이나 법원을 구속하는 대외적 구속력이 없고, 본래 의미의 행정규칙의 효력으로써 대내적 구속력만 인정된다고 보는 것이 다수설ㆍ판례이다. 반면, 행정규칙의 법원성 인정여부에 관해 법규만을 법원이라고 보아 행정규칙은 법원이 아니라고 보는 협의설(법규설)과 행정규칙도 법원으로 보는 광의설(행정기준설)의 대립이 있다.

④ 법적확신설과 국가승인설의 대립이 있으나 법적확신설이 통설ㆍ판례이다.

⑤ 헌법재판소법 제47조 제1항 

<답> ③

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3. 일반적으로 법규의 성질을 가지지 않는다고 할 수 있는 것은?

① 헌법          ② 법률

③ 대통령령     ④ 부령

⑤ 훈령

<해설>

법규의 개념에 대해선 견해의 대립이 있으나 일반적으로 “국가와 국민 사이의 관계를 규율하는 성문의 일반적ㆍ추상적인 규정으로서 국민과 행정권을 구속하고(양면적 구속성), 재판규범이 되는 성문의 법규범”이라고 정의한다.[김종석행정법총론 110면 Ⅰ 1. 사이드각주] 헌법, 법률, 법규명령(대통령령, 총리령, 부령)은 법규의 성질을 가진다. 반면, 행정규칙은 ‘행정조직 내부 또는 특별행정법관계 내부에서 발하여지며, 법규로서의 성질을 가지지 아니하는 일반적ㆍ추상적 규율’을 말한다.[김종석행정법총론 118면 Ⅰ] 실정법상 행정규칙은 일반적으로 고시 또는 훈령의 형식으로 제정된다.

<답> ⑤

일반원칙>>

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20. 행정법의 일반원칙에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정규제기본법과 행정절차법은 각각 규제의 원칙과 행정지도의 원칙으로 비례원칙을 정하고 있다.

② 위법한 행정규칙에 의하여 위법한 행정관행이 형성되었다 하더라도 행정청은 정당한 사유없이 이 관행과 달리 조치를 할 수 없는 자기구속을 받는다.

③ 신뢰보호의 원칙과 관련하여, 행정청의 선행조치가 신청자인 사인의 사위나 사실은폐에 의해 이뤄진 경우라도 행정청의 선행조치에 대한 사인의 신뢰는 보호되어야 한다.

④ 지방의회의 감사 또는 조사를 위하여 출석요구를 받은 증인이 출석하지 않을 경우 증인의 사회적 지위에 따라 과태료의 액수에 차등을 두는 것을 내용으로 하는 조례 안은 헌법에 규정된 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

〈해설〉

① 맞는 지문, 국가나 지방자치단체는 국민의 자유와 창의를 존중하여야 하며, 규제를 정하는 경우에도 그 본질적 내용을 침해하지 아니하도록 하여야 한다(행정규제기본법 제5조 제1항). 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다(행정절차법 제48조 제1항).

② 틀린 지문, 위법적 관행에 대한 평등대우는 허용되지 않기 때문에 위법한 행정규칙이 관행으로 형성되어도 자기구속을 주장할 수 없다.

③ 틀린 지문, 수익적 행정행위를 취소할 수 있는 경우 및 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 경우, 당사자의 신뢰이익을 고려하여야 할 필요가 없다(대법원 2006.5.25. 선고 2003두4669).

④ 틀린 지문, 조례안이 지방의회의 감사 또는 조사를 위하여 출석요구를 받은 증인이 5급 이상 공무원인지 여부, 기관(법인)의 대표나 임원인지 여부 등 증인의 사회적 신분에 따라 미리부터 과태료의 액수에 차등을 두고 있는 경우, 그와 같은 차별은 증인의 불출석이나 증언거부에 대하여 과태료를 부과하는 목적에 비추어 볼 때 그 합리성을 인정할 수 없고 지위의 높고 낮음만을 기준으로 한 부당한 차별대우라고 할 것이어서 헌법에 규정된 평등의 원칙에 위배되어 무효이다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96추213).

정답 ①

2016 경찰2차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

2. 행정법의 일반원칙 중 신뢰보호의 원칙을 설명한 것이다. 다음 중 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함) 

① 「개발이익환수에 관한 법률」에 정한 개발사업을 시행하기 전에, 행정청이민원예비심사에 대하여 관련부서의견으로 ‘저촉사항 없음'이라고 기재한 것은 공적인 견해표명에 해당한다.

② 헌법재판소의 위헌결정은 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이되는 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수 없으므로 그 결정에 관련한 개인의 행위에 대하여는 신뢰보호의 원칙이 적용되지 아니한다.

③ 국가가 공무원임용결격사유가 있는 자에 대하여 결격사유가 있는 것을 알지 못하고 공무원으로 임용하였다가 사후에 결격사유가 있는 자임을 발견하고 공무원임용행위를 취소함은 당사자에게 원래의 임용행위가 당초부터 당연 무효이었음을 통지하여 확인시켜 주는 행위에 지나지 아니하는 것이므로, 그러한 의미에서 당초의 임용처분을 취소함에 있어서는 신의칙 내지 신뢰의 원칙을 적용할 수 없다.

④ 종교법인이 도시계획구역 내 생산녹지로 답(畓)인 토지에 대하여 종교회관 건립을 이용목적으로 하는 토지거래계약의 허가를 받으면서 담당공무원이 관련 법규상 허용된다 하여 이를 신뢰하고 건축 준비를하였으나 그후토지형질변경허가신청을 불허가 한 것은 신뢰보호의 원칙에 위반된다.

[해설] 정답 ① 개발이익환수에 관한 법률에 정한 개발사업을 시행하기 전에, 행정청이 토지지상에 예식장 등을 건축하는 것이 관계 법령상 가능한지 여부를 질의하는 민원예비심사에 대하여 관련부서 의견으로 개발이익환수에 관한 법률에 ‘저촉사항 없음.’이라고 기재하였다고 하더라도, 이후의 개발부담금부과처분에 관하여 신뢰보호의 원칙을 적용하기 위한 요건인, 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 한 것이라고는 보기 어렵다(대판 2006.6.9, 2004두46).

② 헌법재판소의 위헌결정은 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수 없으므로, 그 결정에 관련한 개인의 행위에 대하여는 신뢰보호의 원칙이 적용되지 아니한다(대판 2003.6.27, 2002두6965). 

③ 국가가 공무원임용결격사유가 있는 자에 대하여 결격사유가 있는 것을 알지 못하고 공무원으로 임용하였다가 사후에 결격사유가 있는 자임을 발견하고 공무원임용행위를 취소함에 있어서는 신의칙 내지 신뢰의 원칙을 적용할 수 없고 또 그러한 의미의 취소권은 시효로 소멸하는 것도 아니다(대판 1987.4.14, 86누459). 

④ 도시계획 구역 내에 생산녹지로 답(沓)인 토지에 대하여 종교회관건립을 이용목적으로 하는 토지거래계약의 허가를 받으면서 담당공무원이 관련 법규상 허용된다 하여 이를 신뢰하고 건축준비를 하였는데, 그 후 토지형질변경허가신청을 불허한 것은 신뢰보호원칙에 반한다(대판 1997.9.12, 96누18380).

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문 4. 신뢰보호원칙과 행정의 자기구속원칙에 대한 판례의 입장으로 옳은 것은?

① 재량준칙이 일단 공표되었다면 재량준칙이 되풀이 시행되지 않은 경우라도 행정의 자기구속원칙이 적용될 수 있다.

② 신뢰보호의 이익과 공익 또는 제3자의 이익이 상호 충돌하는 경우 신뢰보호의 이익이 우선한다.

③ 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다고 하더라도 그러한 처분이 위법한 것인 때에는 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다고 할 수 없다.

④ 행정청의 공적 견해표명이 있었는지 여부는 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 등을 고려하여 그 실질에 의해 판단할 것이 아니라

행정조직상의 형식적인 권한분배를 기준으로 판단하여야 한다.

정답 ③

해설 ① 재량준칙에 따라 1회이상 행정관행이 존재하는 경우에 자기구속의 법리가 적용된다. 따라서, 재량준칙이 일단 공표되어도 1회이상 관행이 존재하지 않으면 자기구속의 법리가 적용되지 않는다.

② 신뢰보호의 이익과 공익 또는 제3자의 이익이 상호 충돌하는 경우 비교형량을 통해서 해결한다.

③ 불법적 관행에 대한 평등대우는 인정되지 않기 때문에 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌더라도 행정청에 대해 자기구속력은 인정되지 않는다.

④ 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어서는 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성 등에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006.04.28. 선고 2005두9644).

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02. 행정법의 일반원칙에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

①법령개정에 대한 신뢰와 관련하여, 법령에 따른 개인의 행위가 국가에의하여 일정한방향으로 유인된 경우에 특별히 보호가치가 있는 신뢰이익이 인정될 수 있다..

②행정청내부의 사무처리준칙에 해당하는 지침의 공표만으로도 신청인은 보호가치있는 신뢰를 갖게된다.

③신뢰보호원칙이 적용되기위한 행정청의 공적견해 표명이있었는지 여부는 전적으로 행정조직상의 권한분장에 의해결정된다.

④ 위법한 행정처분이라도 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다면 그러한 처분은 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게된다.

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 신뢰보호⋅자기구속, 판례

① [○] : 개인의 신뢰이익에 대한 보호가치는 ⑴ 법령에 따른 개인의 행위가 국가에 의하여 일정 방향으로 유인된 신뢰의 행사인지, ⑵ 아니면 단지 법률이 부여한 기회를 활용한 것으로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 것인지 여부에 따라 달라진다. 만일 법률에 따른 개인의 행위가 단지 법률이 반사적으로 부여하는 기회의 활용을 넘어서 국가에 의하여 일정 방향으로 유인된 것이라면 특별히 보호가치가 있는 신뢰이익이 인정될 수 있고, 원칙적으로 개인의 신뢰보호가 국가의 법률개정이익에 우선된다고 볼 여지가 있다(헌재 2007.4.26. 2003헌마947 ; 헌재 2002.11.28. 2002헌바45 등).

② [✗] : 행정청 내부의 사무처리준칙에 해당하는 이 사건 지침(2008년도 농림사업시행지침서)이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어졌다고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 지침의 공표만으로는 원고가 위 지침에 명시된 요건을 충족할 경우 사업자로 선정되어 벼 매입자금 지원 등의 혜택을 받을 수 있다는 보호가치 있는 신뢰를 가지게 되었다고 보기도 어렵다(대판 2009.12.24. 2009두7967).

③ [✗] : 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단함에 있어서는, 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고, 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다(대판 2008.1.17. 2006두10931).

④ [✗] : 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다 하더라도 그러한 처분이 위법한 것인 때에는 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다고 할 수 없다(대판 2009.6.25. 2008두13132).

[정답] ①

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2. 다음 행정법의 일반원칙에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 하는 것은 재량권의 한계를 벗어나 위법하다.

② 운전면허 취소사유가 그 사람이 가진 여러 면허에 공통된 것이라면 그 면허 전부를 취소할 수 있다.

③ 반복적으로 행하여진 행정처분이 위법한 것인 때에는 행정청은 그에 구속되지 않는다.

④ 재량권행사의 기준인 행정규칙이 반복적으로 시행되어 행정관행이 성립된 경우라도 그 행정규칙은 내부적 기준에 불과하므로, 이를 위반시 재량권의 일탈·남용에 해당되지 않는다.

정답 - ④

해설 - ④ (X) 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 ‘행정규칙이나 내부지침’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 그에 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니다. 다만, 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그를 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다(대판 2009.12.24, 2009두7967).

2015 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

13. 행정법의 일반원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 부관이 주된 행정행위와 실질적 관련성을 갖더라도 주된 행정행위의 효과를 무의미하게 만드는 경우라면 그러한 부관은 비례원칙에 반하는 하자 있는 부관이 된다. O

② 주택사업계획승인을 발령하면서 주택사업계획승인과 무관한 토지를 기부채납하도록부관을 붙인 경우는 부당결부금지 원칙에 반해 위법하다. O

③ 수익적 행정행위를 직권취소하는 경우 그 취소권의 행사로 인하여 공익상의 필요보다상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서그 자체가 위법하다. O

④ 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 음주운전한 경우 제1종 보통면허의 취소외에 동일인이 소지하고 있는 제1종 대형면허와 원동기장치자전거면허는 취소할 수 없다. X

<정답> ④ <해설>

① (○) 부관이 부당결부금지원칙에 반하지 않기 위해서는 부관이 주된 행정행위와 실체적 관련성이 있어야 하나, 그러한 실체적 관련성을 갖춘 경우라고 해도 결부된 부관이 본행정행위의 효과를 무의미하게 만들 정도라면 그러한 부관은 비례원칙에 반하여 하자 있는 부관이라고할 수 있다.

② (○) 지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하다. (대법원 1997.3.11, 96다49650).

③ (○) 수익적 행정처분을 취소하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사는 기득권의 침해를 정당화할만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 1993. 8. 24, 92누17723).

④ (×) 원고가 운전한 승합자동차는 1종 보통, 1종 대형면허로 모두 운전할 수 있는 자동차이므로 원고의 주취운전으로 인하여 위 운전면허 전부가 취소의 대상이 되며, 원고에 대한 이사건 처분 중 1종 대형 운전면허의 취소만이 재량권을 일탈한 것으로 위법하다면 원고는 위운전면허로 다시 승용 및 승합자동차를 운전할 수 있게 되어 위 주취운전에도 불구하고 아무런 불이익을 받지 아니하게 되는 점에서도 현저히 형평을 잃게 되는 결과를 초래하고 있으므로, 이 사건 처분이 재량권의 한계를 일탈하였거나 남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다(대법원 1997.3.11, 96누15176).

2015 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

06. 신뢰보호원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

①실권의법리는 일반적으로 신뢰보호원칙의 적용영역의 하나로 설명되고 있으나, 판례는 신의성실원칙의 파생원칙으로 보고있다.

②재량준칙의 공표만으로는 신청인이 보호가치있는 신뢰를 갖게되었다고 볼 수 없다.

③귀책사유의 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인등관계자 모두를 기준으로 판단한다.

④국립공원관리권한을 가진 행정청이 실제의 공원구역과 다르게 경계측량과 표지를 설치한 십수년후 착오를 발견하여 지형도를 수정한 조치는 신뢰보호원칙에 위배된다.

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 신뢰보호원칙, 이론+판례

① [○] : 실권의 법리는 수익적 행정행위의 취소⋅철회, 행정상 확약, 공법상 계약, 행정계획의 변경, 법령의 소급효 등과 함께 신뢰보호원칙의 적용영역에 속한다. 판례는 실권(실효)의 법리를 법의 일반원리인 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생원칙으로서 공법관계 가운데 관리관계는 물론이고 권력관계에도 적용된다고 본다(대판 1988.4.27. 87누915).

② [○] : 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그를 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배

되어 재량권을 일탈⋅남용한 위법한 처분이 된다(대판 2009.12.24. 2009두7967). 즉 재량준칙의 공표만으로 곧바로 신청인이 보호가치 있는 신뢰를 갖게 되었다고 볼 수는 없고, 그 재량준칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어진 후에야 신뢰보호원칙이 적용될 수 있다.

③ [○] : 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없을 것도 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건 중의 하나인데, 그 개인의 귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다고 해석함이 상당하고, 귀책사유의 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다(대판2008.1.17. 2006두10931 ; 대판 2002.11.8. 2001두1512).

④ [✗] : 시장이 한 때 실제의 공원구역과 다르게 경계측량 및 표지를 설치함으로 인하여 원고들이 그 잘못된 경계를 믿고 행정청으로부터 초지조성허가를 받아 초지를 조성하고 축사를 신축하여 그러한 상태가 십수년이 경과하였다 하여도, 이 사건 토지가 당초 국립공원구역 안에 있는 것으로 적법하게 지정, 공고된 이상 여전히 이 사건 토지는 그 공원구역 안에 있는 것이고, 따라서 그 후 위와 같은 착오를 발견한 피고가 이 사건 토지는 그 공원구역 안에 있는 것으로 지형도를 수정한 조치를 가리켜 신뢰보호의 원칙에 위배된다거나 행정의 자기구속의 법리에 반하는 것이라고도 할 수 없다(대판 1992.10.13. 92누2325).

[정답] ④

2015 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

11. 신뢰보호원칙에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①헌법재판소와대법원은이론적근거를사회국가원리에서찾고있다.

②제3자의정당한이익까지희생시키면서신뢰보호원칙이관철되어야한다.

③신뢰보호원칙의 요건은 행정청의 적법한 선행조치, 보호가치가 있는 사인의 신뢰, 신뢰에 기한 사인의 처리, 인과관계, 선행행위에 반하는 후행처분이다.

④행정청의 확약 또는 공적견해표명이 있은 후에 사실적ㆍ법률적 상태가 변경되었다면, 그와같은 확약 또는 공적의사표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다.

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 신뢰보호, 이론+판례

① [✗] : 신뢰보호원칙의 이론적 근거에 대해서는 신의칙설, 법적 안정성설(통설), 사회국가원리설 등이 대립하고 있다. 대법원은 종래 신의칙설을 취한 것으로 이해되었으나(대판 1996.1.23. 95누13746), 그 후에는 “법령의 개정에서 신뢰보호원칙이 적용되어야 하는 이유는……법적 안정성이 크게 저해되기 때문”이라고 판시하여 법적 안정성설의 입장에 있다(대판 전합 2007.10.29. 2005두4649). 그리고 헌법재판소는 “신뢰보호원칙은 헌법상 법치국가의 원칙으로부터 파생되는 것”으로 보고 있다(헌재 2011.7.28. 2009헌바311).

② [✗] : 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 행정청이 공적인 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대판 2001.9.28. 2000두8684 ; 대판 2008.1.17. 2006두10931).

③ [✗] : 신뢰보호원칙의 성립요건으로는, ⑴ 행정기관(행정청)의 선행조치(공적 견해표명), ⑵ 보호가치 있는 사인의 신뢰(귀책사유의 부존재)와 그 신뢰에 의한 사인의 처리행위, ⑶ 행정기관(행정청)의 선행조치와 사인의 신뢰에 의한 처리행위 사이의 인과관계, ⑷ 행정기관(행정청)의 선행조치에 반하는 처분, ⑸ 공익이나 제3자의 이익을 현저히 해할 우려가 없을 것 등을 들 수 있다(대판 2006.6.9. 2004두46 ; 대판 2008.1.17. 2006두10931 등 참조). 그런데 선행조치의 적법성은 요건이 아니다. 즉 위법한 행위도 당연무효가 아닌 한 선행조치에 포함될 수 있다.

④ [○] : 행정청이 상대방에게 장차 어떤 처분을 하겠다고 확약 또는 공적인 의사표명을 하였다고 하더라도, 그 자체에서 상대방으로 하여금 언제까지 처분의 발령을 신청을 하도록 유효기간을 두었는데도 그 기간 내에 상대방의 신청이 없었다거나 확약 또는 공적인 의사표명이 있은 후에 사실적ㆍ법률적 상태가 변경되었다면, 그와 같은 확약 또는 공적인 의사표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다(대판 1996.8.20. 95누 10877).

[정답] ④

2014 경찰1차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

1. 다음은 행정법의 일반원칙을 설명한 것이다. 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 신뢰보호의 원칙과 행정의 법률적합성의 원칙이 충돌하는 경우 법률적합성의 원칙이 우선한다.

② 신뢰보호의 원칙에서 선행조치의 상대방에 대한 신뢰보호의 이익과 제3자의 이익이 충돌하는 경우에는 신뢰보호의 이익이 우선한다.

③ 같은 정도의 비위를 저지른 자들에 대해 그 직무의 특성 및 개전의 정이 있는지 여부에 따라 징계의 종류 및 양정에 있어서 차별적으로 취급하는 것은 합리적 차별로서 평등의 원칙에 반하지 않는다.

④ 신뢰보호의 원칙에서 행정청이 상대방에 대하여 장차 어떤 처분을 하겠다는 공적인 견해를 표명하였다면 공적인 견해 표명 후에 그 전제가 된 사실적, 법률적 상태가 변경되었다고 하더라도 그러한 견해 표명은 효력을 유지한다.

<답> ③ <해설>

① (×) 위법한 행정작용을 상대방의 신뢰보호 때문에 존속시킨다면 법치주의에 반한다는 점을 근거로 법률적합성원칙이 우선적으로 고려되어야 한다는 법률적합성원칙 우위설도 있으나, 법률적합성의 원칙과 신뢰보호의 원칙은 모두 법치국가원리의 구성요소이므로 서로 동등한 가치를 갖는다. 따라서 ‘공익’과 ‘사익’을 구체적으로 비교형량하여 결정해야 한다는 이익형량설이 통설과 판례이다. 신뢰보호의 원칙과 행정의 법률적합성의 원칙이 충돌하는 경우 법률적합성의 원칙이 우선한다는 견해도 있지만 판례는 공익과 사익을 비교형량하여 판단한다.

② (×) 신뢰보호원칙의 요건을 충족한 때에도 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우는 신뢰보호원칙을 적용할 수 없다. 따라서 신뢰보호의 이익과 제3자의 이익이 충돌하는 경우에는 제3자의 이익이 우선한다.

③ (○) 같은 정도의 비위를 저지른 자들에 대하여 종합적 사정을 고려하여 다르게 징계를 하행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건 중 공적 견해의 표명이라는 요건 등 일부 요건이 충족된 경우라고 하더라도 행정청이 앞서 표명한 공적인 견해에 반하는 행정처분을 함으로써 달성하려는 공익이 행정청의 공적 견해표명을 신뢰한 개인이 그 행정처분으로 인하여 입게 되는 이익의 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우에는 신뢰보호의 원칙을 들어 그 행정처분이 위법하다고 할 수는 없다. (대법원 2008.4.24, 2007두25060)【석유판매업 등록신청 불가처분취소】 

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째, 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째, 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째, 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째, 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다.(대법원 2001.9.28, 2000두8684；대법원 2003.9.5, 2001두403；대법원 2005.7.8, 2005두3165)는 것은 평등원칙에 반하지 않는다.

④ (×) 공적 견해 표명후에 사정변경이 생긴 경우 그러한 공적 견해 표명은 실효한다.

2014 경찰2차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

3. 다음 판결의 내용에서 ( ) 안에 들어갈 행정법의 일반원칙으로 가장 적절한 것은?

지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를

기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 ( )에 위반되어 위법하다.

① 자기구속의 원칙 ② 비례의 원칙 ③ 신뢰보호의 원칙 ④ 부당결부금지의 원칙

2014 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 17. 행정법의 일반원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에의함)

① 신뢰보호원칙에서 행정청의 공적 견해표명의 존부에 대한 판단은 행정조직상 형식적인 권한 분장의 체계에 국한되지 않으며, 구체적 경위 및 상대방의 신뢰가능성 등을 고려한다.

② 재량권 행사의 기준인 행정규칙이 반복적으로 시행되어 행정관행이 성립된 경우라도 그 행정규칙은 내부적 기준에 불과하므로, 이를 위반 시 재량권의 일탈․남용에 해당되지 않는다.

③ 고속국도 관리청이 고속도로 부지와 접도구역에 송유관 매설을 허가하면서, 상대방과 체결한 협약에 따라 송유관 시설을 이전하게 될 경우 그 비용을 상대방에게 부담하도록 한 부관은 부당결부금지의 원칙에 반하지 않는다.

④ 같은 정도의 비위를 저지른 자들 사이에 있어서도 그 직무의 특성 등에 비추어 개전의 정이 있는지 여부에 따라 징계 종류의 선택과 양정에서 차별적으로 취급하는 것은 평등원칙에 반하지 아니한다.

<해설>

① (○) 공적 견해표명이 있었는지 여부에 관한 판단기준은 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 해당 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여야 한다. (대법원1997.9.12, 96누18380)【토지형질변경행위 불허가처분취소】

② (×) 「재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다. (헌법재판소 1990.9.3, 90헌마13)【전라남도 교육위원회의 1990학년도 인사원칙(중등)에 대한 헌법소원】」자기구속의 원칙 위반시 재량권 일탈·남용에 해당한다.

③ (○) 고속국도 관리청이 고속도로 부지와 접도구역에 송유관 매설을 허가하면서 상대방과 체결한 협약에 따라 송유관 시설을 이전하게 될 경우 그 비용을 상대방에게 부담하도록 하였고, 그 후 도로법 시행규칙이 개정되어 접도구역에는 관리청의 허가 없이도 송유관을 매설할 수 있게 된 사안에서, 위 협약이 효력을 상실하지 않을 뿐만 아니라 위 협약에 포함된 부관이 부당결부금지의 원칙에도 반하지 않는다고 한 사례 (대법원 2009.2.12, 선고,2005다65500) 

④ (○) 같은 정도의 비위를 저지른 자들에 대하여 그 구체적인 직무의 특성, 금전 수수의 경우에는 그 액수와 횟수, 의도적ㆍ적극적 행위인지 여부, 개전의 정이 있는지 여부 등에 따라 징계의 종류의 선택과 양정에 있어서 차별적으로 취급하는 것은 사안의 성질에 따른 합리적 차별로서 이를 자의적 취급이라고 할 수 없어 평등의 원칙 내지 형평에 반하지 아니한다. (대법원 2012.5.24, 2011두19727)【파면처분취소】

<답> ②

2013 경찰2차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

2. 행정법의 일반원칙에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 신뢰보호의 원칙에서 공적 견해나 의사는 반드시 명시적으로 표시되어야 한다.

② 헌법재판소의 위헌결정은 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 것이므로 그 결정에 관련한 개인의 행위에 대하여는 신뢰보호의 원칙이 적용된다.

③ 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 된다.

④ 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어서는 행정조직상의 형식적인 권한분장만이 그 기준이 되며, 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 등은 상대방의 신뢰여부를 판단하는 기준이 아니다.

<해설>

① 선행조치(공적인 견해표명)는 적극적ㆍ소극적, 명시적ㆍ묵시적, 적법행위ㆍ위법행위, 법률행위ㆍ사실행위 등을 모두 포함한다.

② 헌법재판소의 위헌결정은 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수 없으므로 그 결정에 관련한 개인의 행위에 대하여는 신뢰보호의 원칙이 적용되지 아니한다(대법원 2003.6.27, 2002두6965).

③ 판례의 태도로 옳다(대법원 2009.12.24, 2009두7967).

④ 공적 견해표명이 있었는지 여부에 관한 판단기준은 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 해당 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여야 한다. (대법원 1997.9.12, 96누18380)【토지형질변경행위 불허가처분취소】

<답> ③

2013 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 1. 행정법의 일반원칙에 관한 판례의 태도로 옳지 않은 것은?

① 대법원과 헌법재판소는 평등의 원칙과 신뢰보호의 원칙을 행정의 자기구속의 원칙의 근거로 삼고 있다.

② 지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법이다.

③ 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여진 경우 행정의 자기구속의 원칙이 적용된다.

④ 건축물에 인접한 도로의 개설을 위한 도시계획사업시행허가처분은 건축물에 대한 건축허가처분과는 별개의 행정처분이므로 사업시행허가를 함에 있어 조건으로 내세운 기부채납의무를 이행하지 않았음을 이유로 한 건축물에 대한 준공거부처분은 ｢건축법｣에 근거 없이 이루어진 것으로서 위법하다.

〈해설〉

① 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 또는 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야할 자기구속을 당하게 되고, 그러한 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다 할 것이다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13).

② 지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하지만, 지방자치단체장이 승인한 사업자의 주택사업계획은 상당히 큰 규모의 사업임에 반하여, 사업자가 기부채납한 토지 가액은 그 100분의 1 상당의 금액에 불과한 데다가, 사업자가 그 동안 그 부관에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하다가 지방자치단체장이 업무착오로 기부채납한 토

지에 대하여 보상협조요청서를 보내자 그 때서야 비로소 부관의 하자를들고 나온 사정에 비추어 볼 때 부관의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고는 볼 수 없다고 한 사례(대법원 1997.03.11. 선고 96다49650).

③ 행정규칙에 따른 종전의 관행이 위법한 경우에는 행정기관은 자기구속을 당하지 아니하며, 상대방은 평등취급을 요구할 수 없다. 요컨대 위법의 평등적용청구권은 인정될 수 없다.

④ 건축물에 인접한 도로의 개설을 위한 도시계획사업시행허가처분은 건축물에 대한 건축허가처분과는 별개의 행정처분이므로 사업시행허가를 함에 있어 조건으로 내세운 기부채납의무를 이행하지 않았음을 이유로 한 건축물에 대한 준공거부처분은 ｢건축법｣에 근거 없이 이루어진 것으로서 위법하다.

정답 ③

2013 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 12. 신뢰보호의 원칙에 대한 대법원 판례의 내용으로 옳지 않은 것은?

① ｢개발이익환수에 관한 법률｣에 정한 개발사업을 시행하기 전에, 행정청이 민원예비심사로서 관련부서 의견으로 ‘저촉사항없음’이라고 기재한 것은 공적인 견해표명에 해당한다.

② 도시계획구역 내 생산녹지로 답(畓)인 토지에 대하여 종교회관건립을 이용목적으로 하는 토지거래계약의 허가를 받으면서 담당공무원이 관련법규상 허용된다고 하여 이를 신뢰하고 건축준비를 하였으나 그 후 토지형질변경허가신청을 불허가한 것은 신뢰보호의 원칙에 위반된다.

③ 병무청 담당부서의 담당공무원에게 공적 견해의 표명을 구하는 정식의 서면질의 등을 하지 아니한 채 총무과 민원팀장에 불과한 공무원이 민원봉사차원에서 상담에 응하여 안내한 것을 신뢰한 경우, 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다.

④ 교통사고가 일어난 지 1년 10개월이 지난 뒤 그 교통사고를 일으킨 택시에 대하여 운송사업면허를 취소한 경우, 택시운송사업자로서는 ｢자동차운수사업법｣의 내용을 잘 알고 있어 교통사고를 낸 택시에 대하여 운송사업면허가 취소될 가능성을 예상할 수 있었으므로 별다른 행정조치가 없을 것으로 자신이 믿고 있었다 하여도 신뢰의 이익을 주장할 수는 없다.

〈해설〉

① 개발이익환수에 관한 법률에 정한 개발사업을 시행하기 전에, 행정청이 토지 지상에 예식장 등을 건축하는 것이 관계 법령상 가능한지 여부를 질의하는 민원예비심사에 대하여 관련부서 의견으로 개발이익환수에 관한 법률에 ‘저촉사항 없음’이라고 기재하였다고 하더라도, 이후의 개발부담금부과처분에 관하여 신뢰보호의 원칙을 적용하기 위한 요건인, 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 한 것이라고는 보기 어렵다(대법원 2006.06.09. 선고 2004두46).

② 종교법인이 도시계획구역 내 생산녹지로 답인 토지에 대하여 종교회관건립을 이용목적으로 하는 토지거래계약의 허가를 받으면서 담당공무원이 관련 법규상 허용된다 하여 이를 신뢰하고 건축준비를 하였으나 그 후 당해 지방자치단체장이 다른 사유를 들어 토지형질변경허가신청을 불허가한 것이 신뢰보호원칙에 반한다(대법원 1997.09.12. 선고 96누18380).

③ 병무청 담당부서의 담당공무원에게 공적 견해의 표명을 구하는 정식의 서면질의 등을 하지 아니한 채 총무과 민원팀장에 불과한 공무원이 민원봉사차원에서 상담에 응하여 안내한 것을 신뢰한 경우, 신뢰보호 원칙이 적용되지 아니한다(대법원 2003.12.26. 선고 2003두1875).

④ 교통사고가 일어난지 1년 10개월이 지난 뒤 그 교통사고를 일으킨 택시에 대하여 운송사업면허를 취소하였더라도 처분관할관청이 위반행위를 적발한 날로부터 10일 이내에 처분을 하여야 한다는 교통부령인 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙 제4조 제2항 본문을 강행규정으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 택시운송사업자로서는 자동차운수사업법의 내용을 잘 알고 있어 교통사고를 낸 택시에 대하여 운송사업면허가 취소될 가능성을 예상할 수도 있었을 터이니, 자

신이 별다른 행정조치가 없을 것으로 믿고 있었다 하여 바로 신뢰의 이익을 주장할 수는 없으므로 그 교통사고가 자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 "중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때" 에 해당한다면 그 운송사업면허의 취소가 행정에 대한 국민의 신뢰를 저버리고 국민의 법생활의 안정을 해치는 것이어서 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 보기는 어렵다(대법원 1989.06.27. 선고 88누6283).

정답 ①

2013 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 15. 비례원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢도로교통법｣ 제148조의2 제1항 제1호의 ‘｢도로교통법｣ 제44 조 제1항을 2회 이상 위반한’ 것에 구 ｢도로교통법｣ 제44조 제1항을 위반한 음주운전 전과도 포함된다고 해석하는 것은 비례원칙에 위반된다.

② 협의의 비례원칙인 상당성의 원칙은 재량권 행사의 적법성의 기준에 해당한다.

③ 침해행정인가 급부행정인가를 가리지 아니하고 행정의 전영역에 적용된다.

④ ｢행정절차법｣은 행정지도의 원칙으로 비례원칙을 규정하고 있다.

〈해설〉

① 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호는 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람에 대해 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데, 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호에서 정하고 있는 ‘ 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한’ 것에 개정된 도로교통법이 시행된 2011. 12. 9. 이전에 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기전의 것) 제44조 제1항을 위반한 음주운전 전과까지 포함되는 것으로 해석하는 것이 형벌불소급의 원칙이나 일사부재리의 원칙 또는 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없다(대법원 2012.11.29. 선고 2012도10269).

② 상당성은 협의의 비례의 원칙으로 재량권행사의 적법성의 판단기준이 된다.

③ 침해행정뿐만 아니라 급부행정에도 비례의 원칙이 적용된다. 급부행정에 적용되는 비례의 원칙은 과잉급부금지이 원칙이다.

④ 행정절차법 제48조 제1항에서 “행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다.”고 규정하여 비례의 원칙을 규정하고 있다.

정답 ①

2013 9급 국회직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

3. 행정법상 일반원칙에 관한 판례의 내용 중 옳지 않은 것은?

① 위험물지정시설인 주유소와 LPG충전소 중에서 주유소는 허용하면서 LPG충전소를 금지하는 시행령 규정이 LPG충전소 영업을 하려는 국민을 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하여 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

② 주유소 영업의 양도인이 등유가 섞인 유사휘발유를 판매한 바를 모르고 이를 양수한 석유판매업자(양수인)에게 양도인의 위법사유를 들어 사업정지기간 중 최장기인 6월의 사업정지에 처한 영업정지처분은 재량권을 일탈한 것으로 위법하다.

③ 택시운송사업자가 차고지와 운송부대시설을 증설하는 내용의 자동차운송사업계획 변경인가를 신청한 데 대하여 교통행정 및 주거환경 등 공익을 이유로 한 거부처분은 이익교량의 원칙에 반하지 않는다.

④ 지방식품의약품안전청장이 수입 녹용 중 일부를 절단하여 측정한 회분함량이 기준치를 0.5% 초과하였다는 이유로 수입 녹용 전부에 대하여 전량 폐기 또는 반송처리하도록 한 지시처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것에 해당한다.

⑤ 변호사법 제10조 제2항의 개업지 제한규정은 직업선택의 자유를 제한하는 것으로서 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

<해설>

① 주유소와 LPG충전소는 ‘위험물저장시설’이라는 점에서 공통점이 있으나, LPG는 석유보다 위험성이 훨씬 크다. LPG는 상온·상압에서 쉽게 기화되고, 인화점이 낮으며 공기보다 무거워 누출되어도 쉽게 확인되지 않아 화재 및 폭발의 위험성이 매우 크다. 이에 반하여 석유는 액체상태로 저장되고 공급되기 때문에 적은 양이 누출되는 경우에도 쉽게 확인이 가능하고 LPG에 비하여 인화점이 높으며 무엇보다도 점화원이 없이는 자체적으로 폭발의 위험성이 상존하지는 않는다. 위와 같은 점을 종합해 보면, LPG는 석유에 비하여 화재 및 폭발의 위험성이 훨씬 커서 주택 및 근린생활시설이 들어설 지역에 LPG충전소의 설치금지는 불가피하다할 것이고 석유와 LPG의 위와 같은 차이를 고려하여 연구단지내 녹지구역에 LPG충전소의 설치를 금지한 것은 위와 같은 합리적 이유에 근거한 것이므로 이 사건 시행령 규정이 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다. (헌법재판소 2004.7.15, 2001헌마646 전원재판부) 【대덕연구단지관리법 시행령 제8조 제1항 제5호 별표5 제

1의파 위헌확인】

② 판례의 태도로 옳다(대법원 1986.7.22, 86누203).

③ 택시운송사업자의 차고가 설치될 경우 소속 택시들이 비포장도로를 비롯한 주민들의 통행로 및 학생들의 통행로로 자주 운행하고 차고 내에서 차량을 정비함으로써 분진과 소음을 발생시키고 환경오염물질을 배출하는 등 심히 인근 주민들의 주거환경을 저해하고 통학하는 학생들을 비롯한 주민들의 교통사고의 위험성을 증대시키며 교육환경을 저해할 우려가 크다면 교통행정 및 주거환경등의 공익을 고려할 때 비록 차고지와 운송부대시설을 증설하는 내용의 자동차운수사업계획변경인가 신청이 거부됨으로 인하여 택시운송사업자가 불이익을 입게 된다고 하더라도 위 신청을 받아들이지 아니하여야 할 공익상의 필요성이 훨씬 크다고 볼 수밖에 없어 위 신청에 대한 거부처분이 이익교량의 원칙에 반한다거나 재량권을 남용한 것이 아니다. (대법원 2000.5.26, 98두6500)【자동차운수사업계획(차고지)변경인가거부처분취소】

④ 지방식품의약품안전청장이 수입 녹용 중 전지 3대를 절단부위로부터 5cm까지의 부분을 절단하여 측정한 회분함량이 기준치를 0.5% 초과하였다는 이유로 수입 녹용 전부에 대하여 전량 폐기 또는 반송처리를 지시한 경우, 녹용 수입업자가 입게 될 불이익이 의약품의 안전성과 유효성을 확보함으로써 국민보건의 향상을 기하고 고가의 한약재인 녹용에 대하여 부적합한 수입품의 무분별한 유통을 방지하려는 공익상 필요보다 크다고는 할 수 없으므로 위 폐기 등 지시처분이 재량권을 일탈ㆍ남용한 경우에 해당하지 않는다. (대법원 2006.4.14, 2004두3854)【수입녹용폐기 등 지시처분사건】[김종석행정법총론 13년판 252면 관련판례11]

⑤ 변호사법 제10조 제2항은 직업선택의 자유를 제한함에 있어서 비례의 원칙에 벗어난 것이고 합리적인 이유 없이 변호사로 개업하고자 하는 공무원을 차별하고 있으며, 병역의무의 이행을 위하여 군법무관으로 복무한 후 개업하는 경우에는 병역의무의 이행으로 불이익한 처우를 받게 되어 헌법 제11조 제1항(평등권), 제15조(직업선택의 자유), 제37조 제2항(비례의 원칙), 제39조 제2항 (불이익처우 금지)에 각 위반된다. (헌법재판소 1989.11.20, 89헌가102)【변호사법 제10조 제2

항에 대한 위헌심판】

<답> ④

2013 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

1. 상속세 체납자에 대한 영업허가취소는 다음의 어느 법원칙에 위반될 가능성이 가장 높은가?

① 과잉금지의 원칙

② 신뢰보호의 원칙

③ 보충성의 원칙

④ 신의성실의 원칙

⑤ 부당결부금지의 원칙

<해설>

관허영업허가의 취소는 관허사업의 제한에 해당한다. 관허사업의 제한이란 행정법상 의무를 위반하거나 불이행한 자에 대하여 각종 인ㆍ허가 등을 거부하거나 정지ㆍ철회함으로써 간접적으로 행정의 실효성을 확보하려는 수단을 말한다.[김종석행정법총론 305면 Ⅰ 1.] 의무불이행과 관련이 없는 관허사업의 제한은 이행을 확보하고자 하는 의무와 취소ㆍ정지되는 영업 간에 직접적인 실체적 관련성이 없다는 점에서 ‘부당결부금지의 원칙’에 위반될 가능성이 가장 크다는 의문이 제기되고 있다.

<답> ⑤

실권의 법리ㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡ

2013 9급 국회직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

11. 실권(失權)의 법리 내지 실효(失效)의 법리를 인정할 수 있는 경우에 해당하는 것은?

① 처분청이 취소처분을 할 수 있는 사정을 알고서도 상당기간 동안 취소처분을 하지 아니한 경우

② 민원인이 법정요건을 갖추지 못하였음에도 갖춘 것처럼 사실을 숨겨 허가를 받은 후 상당한 기간이 경과한 경우

③ 법정요건을 갖추지 못한 채 허가를 받고, 상당한 기간이 경과한 후 감사원의 지적을 통해 허가청이 비로소 법령위반의 사실을 안 때

④ 허가를 받은 후 본인의 책임에 의해 허가의 요건을 사후적으로 갖추지 못하게 된 경우

⑤ 청소년유해매체물임을 모르고 이를 청소년에게 대여한 업주에게 과징금을 부과한 경우

<해설>

① 실권의 법리란 행정기관이 행정행위의 위법상태를 장기간 동안 묵인ㆍ방치함으로써 상대방이 그 행위의 존속을 신뢰하게 된 경우, 행정기관도 더 이상 그 위법성을 이유로 취소할 수 없다는 법리이다. 실권의 법리가 적용되기 위해서는 ㉠ 행정청이 취소사유나 철회사유 등을 앎으로써 권리행사 가능성을 알았어야 하고, ㉡ 행정권의 행사가 가능함에도 불구하고 행정청이 장기간 권리행사를 하지 않았어야 하며, ㉢ 상대방인 국민이, 행정청이 이제는 권리를 행사하지 않을 것으로 신뢰하였고, 그에 정당한 사유가 있어야 한다. 따라서 처분청이 취소처분을 할 수 있는 사정을 알고서도 상당기간 동안 취소처분을 하지 아니한 경우 실권의 법리가 인정될 수 있다.

② 민원인이 법정요건을 갖추지 못하였음에도 갖춘 것처럼 사실을 숨겨 허가를 받은 후 상당한 기간이 경과한 경우에는 상대방인 국민이 행정청이 이제는 권리를 행사하지 않을 것으로 신뢰한 데 대해 정당한 사유가 없다. 판례도 수익적 처분의 하자가 당사자의 사실은폐에 기인한 것이라면 신뢰이익을 원용할 수 없다고 본다.

행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 수익적 처분인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이지만, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로, 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니한다(대법원 1996.10.25, 95누14190).

③ 실권의 법리가 적용되기 위해서는 행정청이 취소사유나 철회사유 등을 앎으로써 권리행사 가능성을 알았어야 한다.[김종석행정법총론 43면 (5) ② ㉠] 감사원의 지적을 통해 허가청이 비로소 법령위반의 사실을 안 경우라면 권리행사 가능성을 알 수 없었으므로 실권의 법리가 적용되지 않는다.

④ 허가를 받은 후 본인의 책임에 의해 허가의 요건을 사후적으로 갖추지 못하게 된 경우에 행정청은 허가를 철회할 수 있다. 행정행위의 철회란 하자 없이 유효하게 성립된 행정행위를 사후에 발생한 새로운 사정을 이유로 장래에 향하여 그 효력을 소멸시키는 원행정행위와 독립된 별개의 행정행위이다. 철회는 별도의 행정행위에 의해 본래의 행정행위를 소멸시키는 것이지만, 실효는 사후에 발생한 일정한 사유로 인해 당연히 행정행위의 효력이 소멸되는 것이라는 점에서 구별된다.

⑤ 청소년유해매체물임을 모르고 이를 청소년에게 대여한 업주에게 과징금을 부과한 경우 과징금을 부과한 것이 재량의 일탈ㆍ남용에 해당한다면 과징금부과처분은 위법하게 된다. 그러나 이 경우 취소의 대상은 될 수 있으나, 실권 또는 실효의 법리가 적용되는 것은 아니다.

<답> ①