행정행위 >>재량기속 허가 인가 준법률행위
<행정행위 포괄>
2017 9급 지방교행 행정법 문제 정답 및 해설 :: 공시기출 자료모음소
7. 행정행위에 관한 설명으로 옳은 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 사실을 오인하여 재량권을 행사한 처분은 위법하다.
② 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정처분이다.
③ 납세자가 과세처분의 내용을 미리 알고 있는 경우 납세고지서의 송달은 불필요하다.
④ 친일반민족행위자재산조사위원회의 친일재산 국가귀속결정은 법률행위적 행정행위이다.
[해설] 정답① 행정청이 부주의로 또는 재량행위를 기속행위로 오인하여 복수행위 간의 형량을 전혀 고려하지 않은 경우를 재량의 흠결 또는 해태라고 한다. 이러한 경우에도 재량권을 잘못 행사한 경우에 해당하여 위법하게 된다.
② 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 확약이며 행정처분이 아니다.
③ 납세의무자가 과세처분의 내용을 이미 알고 있는 경우에도 납세고지서 송달이 필요하다(대판 1997. 5.23, 96누5094).
④ 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 제2호에 정한 친일재산이 친일반민족행위자재산조사위원회의 국가귀속결정이 있어야 비로소 국가의 소유로 되는 것은 아니며 위 위원회의 국가귀속결정의 법적 성격은 준법률행위적 행정행위에 해당한다(대판 2008.11.13, 2008두13491).
14 행정행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 기속행위에 대한 사법심사는 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석․적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 된다.
② 구 원자력법 상 원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분은 그 자체로서 건설부지를 확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 지닌 독립한 행정처분이다.
③ 귀화허가는 외국인에게 대한민국 국적을 부여함으로써 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위에 해당하므로 법무부장관은 귀화신청인이 국적법 소정의 귀화 요건을 모두 갖춘 경우에는 관계 법령에서 정하는 제한사유 외에 공익상의 이유로 귀화허가를 거부할 수 없다.
④ 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
해설 ① 기속행위와 재량행위에 대한 사법심사 방식의 차이 ⇨ 기속행위는 법원이 일정한 결론을 도출한후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정, 재량행위는 법원이독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈⋅남용이 있는지 여부만을 심사
행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 양자에 대한 사법심사는, 기속행위의 경우 그법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석⋅적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 재량행위의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈⋅남용이 있는지 여부만을 심사하게되고 이러한 재량권의 일탈⋅남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례⋅평등의 원칙 위배 등을 그판단 대상으로 한다(대법원 2007.5.31, 2005두1329).
② 대법원 1998.9.4. 97누19588
③ 귀화허가는 외국인에게 대한민국 국적을 부여함으로써 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위에 해당한다. 법무부장관은 귀화신청인이 법률이 정하는 귀화요건을 갖추었다고 하더라도 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 재량권을 가진다(대판 2010.7.15. 2009두19069). 따라서 법무부장관은 귀화허가를 거부할 수 있다.
④ 대법원 2004.4.22. 2003두9015
정답 ③
문 18. 행정행위에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 행정행위를 ‘행정청이 법아래서 구체적 사실에 대한 법집행으로서 행하는 공법행위’로 정의하면, 공법상 계약과 공법상 합동행위는 행정행위의 개념에서 제외된다.
② 강학상 허가와 특허는 의사표시를 요소로 한다는 점과 반드시 신청을 전제로 한다는 점에서 공통점이 있다.
③ 행정행위의 효력으로서 구성요건적 효력과 공정력은 이론적 근거를 법적 안정성에서 찾고 있다는 공통점이 있다.
④ ｢행정소송법｣상 처분의 개념과 강학상 행정행위의 개념이 다르다고 보는 견해는 처분의 개념을 강학상 행정행위의 개념보다 넓게 본다.
정답 ④
〈해설〉
① 틀린 지문, 행정행위를 ‘행정청이 법아래서 구체적 사실에 대한 법집행으로서 행하는 공법행위’로 정의하면, 공법상 계약과 공법상 합동행위는 행정행위의 개념에 포함된다. “권력적 단독행위”개념이 추가되어야 공법상 계약과 공법상 합동행위가 행정행위개념에서 제외된다.
② 틀린 지문, 강학상 허가는 신청을 요하는 것이 원칙이며, 예외를 허용하는 쌍방적 행정행위이며, 강학상 특허는 신청이 필요요건이므로 반드시 신청을 전제로 하는 행위이므로 양자 구분된다.
③ 틀린 지문, 행정행위의 효력으로서 구성요건적 효력은 행정청 상호간의 권한의 상호존중에서 그 근거를 찾고 공정력은 이론적 근거를 법적 안정성에서 찾고 있다는 점에서 차이가 있다.
④ 맞는 지문, ｢행정소송법｣상 처분의 개념과 강학상 행정행위의 개념이 다르다고 보는 견해는 이원설이다.
이원설에 따르면 행정소송법상 처분의 개념을 강학상 행정행위의 개념보다 넓게 본다.
7. 행정행위에 관한 설명으로 옳은 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 사실을 오인하여 재량권을 행사한 처분은 위법하다.
② 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정처분이다.
③ 납세자가 과세처분의 내용을 미리 알고 있는 경우 납세고지서의 송달은 불필요하다.
④ 친일반민족행위자재산조사위원회의 친일재산 국가귀속결정은 법률행위적 행정행위이다.
[해설] 정답① 행정청이 부주의로 또는 재량행위를 기속행위로 오인하여 복수행위 간의 형량을 전혀 고려하지 않은 경우를 재량의 흠결 또는 해태라고 한다. 이러한 경우에도 재량권을 잘못 행사한 경우에 해당하여 위법하게 된다.
② 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 확약이며 행정처분이 아니다.
③ 납세의무자가 과세처분의 내용을 이미 알고 있는 경우에도 납세고지서 송달이 필요하다(대판 1997. 5.23, 96누5094).
④ 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 제2호에 정한 친일재산이 친일반민족행위자재산조사위원회의 국가귀속결정이 있어야 비로소 국가의 소유로 되는 것은 아니며 위 위원회의 국가귀속결정의 법적 성격은 준법률행위적 행정행위에 해당한다(대판 2008.11.13, 2008두13491).
2. 행정행위에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 행정행위는 행정주체가 행하는 구체적 사실에 관한 법집행 작용이므로 공법상 계약, 공법상 합동행위도 행정행위에 포함된다.
② 구체적 사실을 규율하는 경우라도 불특정 다수인을 상대방으로 하는 처분이라면 행정행위가 아니다.
③ 사전결정(예비결정)은 단계화된 행정절차에서 최종적인 행정결정을 내리기 전에 이루어지는 행위이지만, 그 자체가 하나의 행정행위이기도 하다.
④ 부분허가(부분승인)는 본허가 권한과 분리되는 독자적인 행정행위이기 때문에 부분허가를 위해서는 본허가 이외에 별도의 법적 근거를 필요로 한다.
〈해설〉
① 행정행위는 행정주체가 행하는 구체적 사실에 관한 법집행 작용으로 권력적 단독적 공법행위를 의미하므로 공법상 계약, 공법상 합동행위도 행정행위에 포함되지 않는다.
② 구체적 사실을 규율하는 경우라면 불특정 다수인을 상대방으로 하는 처분은 일반처분으로 당연히 행정행위가 된다.
③ 맞는 지문이다.
④ 부분허가(부분승인)는 본허가와 별도의 행정행위는 맞지만, 본허가의 권한과 분리되는 독자 적인 것은 아니다. 즉, 본허가의 권한을 가진 행정청이 부분허가권을 갖는 것이다.
정답 ③
10. 행정행위에 대한 판례의 내용으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에의함)
① 침익적 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다. O
② 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가자체의 존속기간이 아니라 그 허가 조건의 존속기간으로 보고 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다. O
③ 건설업자가 시공자격 없는 자에게 전문공사를 하도급한 행위에 대하여 과징금부과처분을 하는 경우, 구체적인 부과기준에 대하여 처분시의 법령이 행위시의 법령보다 불리하게 개정 되었고 어느 법령을 적용할 것인지에 대하여 특별한 규정이 없다면 행위시의 법령을 적용하여야 한다. O
④ 헌법재판소가 법률을 위헌으로 결정하였다면 이러한 결정이 있은 후 그 법률을 근거로 한 행정처분은 중대한 하자이기는 하나 명백한 하자는 아니므로 당연무효는 아니다. X
<정답> ④ <해설>
① (○) 개별토지에 대한 가격결정도 행정처분에 해당하며, 원래 행정처분을 한 처분청은 그행위에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로취소할 수 있는 것이고, 행정처분에 대한 법정의 불복기간이 지나면 직권으로도 취소할 수 없게 되는 것은 아니므로, 처분청은 토지에 대한 개별토지가격의 산정에 명백한 잘못이 있다면이를 직권으로 취소할 수 있다.(대법원 1995.9.15, 95누6311)【개별토지가격 경정처분취소】
② (○) 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정해져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되고, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만, 그와 같은 경우라하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면그 허가의 효력은 상실된다. (대법원 2007.10.11, 2005두12404)【보전임지전용허가 취소처분무효확인】
③ (○) 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의것) 시행 당시에 건설업자가 도급받은 건설공사 중 전문공사를 그 전문공사를 시공할 자격 없는 자에게 하도급한 행위에 대하여 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 것)시행 이후에 과징금 부과처분을 하는 경우, 과징금의 부과상한은 건설산업기본법 부칙(1999.4. 15.) 제5조 제1항에 의하여 피적용자에게 유리하게 개정된 건설산업기본법 제82조 제2항에따르되, 구체적인 부과기준에 대하여는 처분시의 시행령이 행위시의 시행령보다 불리하게 개정되었고 어느 시행령을 적용할 것인지에 대하여 특별한 규정이 없으므로, 행위시의 시행령을적용하여야 한다.(대법원 2002.12.10, 2001두3228)【과징금부과처분취소】
④ (×) 법률이 위헌으로 결정된 후 그 법률에 근거하여 발령되는 행정처분은 위헌결정의 기속력에 반하므로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효가 된다.
07. 행정행위에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① 행정청이 개인택시운송사업의 면허를 발급함에 있어 ‘개인택시운송사업면허 사무처리지침’에따라택시운전경력자를일정부분우대하는처분을한경우, 택시이외의운전경력자에게 반사적인 불이익이 초래되는 결과가 되므로 그러한 내용의 지침에 따른 처분은 재량권을 일탈⋅남용한 처분에 해당된다.
②건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지않는이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘자에 대한 허가를 거부할 수는 없다.
③ 관세법소정의 보세구역 설영특허는 공기업의 특허로서 그 특허의 부여여부는 행정청의 자유재량에속하고, 설영특허에 특허기간이 부가된 경우 그 기간의 갱신여부도 행정청의 자유재량에 속한다.
④전국공무원 노동조합시지부사무국장이 지방공무원복무조례개정안에 대한 의견을 표명하기 위하여 전국공무원 노동조합간부들과 함께 시장의 사택을 방문하였고, 이에 징계권자가 시장개인의 명예와 시청의 위신을 실추시키고 지방공무원법에서 정한 집단행위금지의무를 위반하였다는 등의 이유로 사무국장을 파면 처분한 것은 재량권의 일탈⋅남용에 해당되지 않는다.
해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 재량행위와 그 일탈⋅남용, 판례
① [✗] : 행정청이 개인택시운송사업의 면허를 발급함에 있어 ‘개인택시운송사업면허 사무처리지침’에 따라(즉 택시 운전경력의 업무적 유사성과 유용성 등 해당 면허와의 상관성에 대한 고려와 함께 당해 행정청 관내 운송사업 및 면허발급의 현황과 장기적인 전망 및 대책 등을 포함한 정책적 고려까지 감안하여) 택시 운전경력자를 일정 부분 우대하는 처분을 하게 된 것이라면, 그러한 차별적 취급의 근거로 삼은 행정청의 합목적적 평가 및 정책적 고려 등에 사실의 왜곡이나 현저한 불합리가 인정되지 아니하는 한 그 때문에 택시 이외의 운전경력자에게 반사적인 불이익이 초래된다는 결과만을 들어 그러한 행정청의 조치가 불합리 혹은 부당하여 재량권을 일탈 ⋅남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다(대판 2009.7.9. 2008두11983).
② [○] : 건축허가권자는 건축허가신청이 ｢건축법｣ 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다(대판 2009.9.24. 2009두8946 ; 대판2006.11.9. 2006두1227).
③ [○] : 구 ｢관세법｣ 제78조 소정의 보세구역의 설영특허는 보세구역의 설치⋅경영에 관한 권리를 설정하는 이른바 공기업의 특허로서 그 특허의 부여 여부는 행정청의 자유재량에 속하며, 특허기간이 만료된 때에 특허는 당연히 실효되는 것이어서 특허기간의 갱신은 실질적으로 권리의 설정과 같으므로 그 갱신 여부도 특허관청의 자유재량에 속한다(대판 1989.5.9. 88누4188).
④ [○] : 지방공무원 복무조례 개정안에 대한 의견을 표명하기 위하여 전국공무원노동조합 간부 10여 명과 함께 시장의 사택을 방문한 위 노동조합 시지부 사무국장에게 ｢지방공무원법｣ 제58조에 정한 집단행위 금지의무를 위반하였다는 등의 이유로 징계권자가 파면처분을 한 경우, 위 사택방문행위가 그 복무에 관하여 지휘⋅감독권을 행사하는 상급자에게 직접 영향력을 행사하려는 의도로 행해진 행위로서 복무기강과 근무규율을 현저히 와해하는 것이고 그 동기가 이 사건 조례 개정안에 대한 의견을 표명하기 위한 것이었다는 점을 감안하더라도 그 방법에 있어서 정당성을 인정하기 어렵고, 원고는 이 사건 이전에도 집단행위 금지의무 위반으로 징계처분에는 이르지 않았으나 훈계처분을 받은 바 있고, 이 사건 모욕행위는 형사상으로도 모욕죄에 해당하여 원고가 벌금형을 선고받았고 중앙일간지에 보도되는 등으로 사회적 물의를 빚었으며 시장 개인의 명예, 나아가 시청의 위신을 적지 않게 실추시킨 비위로서 그 정도가 매우 중한 점 등의 사정들을 종합하여 이 사건 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃거나 객관적으로 명백하게 부당하여 징계권의 한계를 일탈하거나 재량권을 남용하였다고 볼 수 없다고 할 것이다(대판 2009.6.23. 2006두16786).
[정답] ①
04. 행정행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 행정권한을 위임받은 사인도 행정청으로서 행정행위를 할 수 있다.
ㄴ. 부하 공무원에 대한 상관의 개별적인 직무명령은 행정행위가 아니다.
ㄷ. 일정한 불복기간이 경과하거나 쟁송수단을 다 거친 후에는 더 이상 행정행위를 다툴 수 없게 되는 효력을 행정행위의 불가변력이라 한다.
ㄹ. 판례에 따르면 행정행위의 집행력은 행정행위의 성질상 당연히 내재하는 효력으로서 별도의 법적 근거를 요하지 않는다.
ㅁ. 지방경찰청장이 횡단보도를 설치하여 보행자통행방법 등을 규제하는 것은 행정행위에 해당한다.
①ㄱ, ㄹ ②ㄷ, ㅁ
③ㄴ, ㅁ ④ㄷ, ㄹ
해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 행정행위의 개념과 효력, 이론
ㄱ. [○] : 공무수탁사인은 행정주체인 동시에 행정청이므로 행정행위를 할 수가 있다.
ㄴ. [○] : 행정행위는 행정청이 구체적 사실에 대한 법집행으로 대외적 효과를 가지는 권력적 단독행위이다. 따라서 상급자의 직무명령은 대외적 효력을 가지는 행위가 아니므로 행정행위가 아니다.
ㄷ. [✗] : 불가변력(실질적 확정력)이란 ‘행정청’에 대하여 발생하는 효력으로서, 위법한 행정행위는 행정청이 자유로이 취소ㆍ철회 또는 변경할 수 있는 것이 원칙이지만, 일정한 행정행위의 경우에는 그 성질상 행정청 자신도 취소ㆍ철회 또는 변경할 수 없게 하는 힘을 말한다. 지문은 불가쟁력(형식적 확정력)에 관한 내용이다.
ㄹ. [✗] : 행정행위의 (자력)집행력은 의무를 부과하는 행정행위에 추가하여 개인의 자유와 재산을 침해할 수 있기 때문에 행정행위와는 별도의 법적 근거가 있어야만 인정된다.
ㅁ. [○] : 횡단보도의 설치는 보행자의 통행방법을 규제하는 것으로서 국민의 권리ㆍ의무에 직접 관계가 있는 행정처분이다(대판 2000.10.27. 98두8964；광주고법 1998.4.24. 97구3209).
[정답] ④
<기속 재량>
2017 9급 지방직(하반기) 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소
문 2. 재량행위에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① ｢개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법｣ 및 구｢액화석유가스의 안전관리및 사업법｣ 등의 관련 법규에 의하면, 개발제한구역에서의 자동차용 액화석유가스충전사업허가는 그 기준 내지 요건이 불확정개념으로 규정되어 있으므로 그 허가 여부를 판단함에 있어서 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 보아야 한다.
② 재량행위의 경우 그 근거법규에 대하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석․적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정한다.
③ 구 여객자동차운수사업법령상 마을버스운송사업면허의 허용 여부 및 마을버스 한정면허시 확정되는 마을버스 노선을 정함에 있어서 기존 일반노선버스의 노선과의 중복 허용 정도에 대한 판단은 행정청의 재량에 속한다.
④ ｢야생동․식물보호법｣상 곰의 웅지를 추출하여 비누, 화장품 등의 재료를 사용할 목적으로 곰의 용도를 ‘사육곰’에서 ‘식․가공품 및 약용재료’로 변경하겠다는 내용의 국제적 멸종위기종의 용도변경승인 행위는 재량행위이다.
2. 정답 ②
해설 ① 맞는 지문, 개발제한구역법 및 액화석유가스법 등의 관련 법규에 의하면, 개발제한구역에서의 자동차용 액화석유가스충전사업허가는 그 기준 내지 요건이 불확정개념으로 규정되어 있으므로 그 허가 여부를 판단함에 있어서 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 보아야 한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015두52432).
② 틀린 지문, 행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 해당 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일
탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원2016. 1. 28. 선고 2015두52432).
③ 맞는 지문, 구 자동차운수사업법(1997. 12. 13. 법률 제5448호 여객자동차운수사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제3항, 같은법시행규칙(1998. 8. 20. 건설교통부령 제147호 여객자동차운수사업법시행규칙으로 전문 개정되기 전의 것) 제14조의2 등의 관련 규정에 의하면 마을버스운송사업면허의 허용 여부는 사업구역의 교통수요, 노선결정, 운송업체의 수송능력, 공급능력 등에 관하여 기술적·전문적인 판단을 요하는 분야로서 이에 관한 행정처분은 운수행정을 통한 공익실현과 아울러 합목적성을 추구하기 위하여 보다 구체적 타당성에 적합한 기준에 의하여야 할 것이므로 그 범위 내에서는 법령이 특별히 규정한 바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이라고 보아야 할 것이고, 또한 마을버스 한정면허시 확정되는 마을버스 노선을 정함에 있어서도 기존 일반노선버스의 노선과의 중복 허용 정도에 대한 판단도 행정청의 재량에 속한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 99두3812).
④ 맞는 지문, 곰의 웅지를 추출하여 비누, 화장품 등의 재료로 사용할 목적으로 곰의 용도를 ‘사육곰’에서 ‘식·가공품 및 약용 재료’로 변경하겠다는 내용의 국제적멸종위기종의 용도변경신청 사건에서 대법원은 다음과 같이 판단하였다. 야생동·식물보호법 제16조 제3항과 같은 법 시행규칙 제22조 제1항의 체제 또는 문언을 살펴보면 원칙적으로 국제적멸종위기종 및 그 가공품의 수입 또는 반입 목적 외의 용도로의 사용을 금지하면서 용도변경이 불가피한 경우로서 환경부장관의 용도변경승인을 받은 경우에 한하여 용도변경을 허용하도록 하고 있으므로, 위 법 제16조 제3항에 의한 용도변경승인은 특정인에게만 용도외의 사용을 허용해주는 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두23033).
2016 9급 지방교행 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소
07. 행정청의 재량권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
① 재량권의 일탈․남용이 있으면 위법하다.
② 구 ｢주택건설촉진법｣상 주택건설사업계획 승인은 재량 행위이다.
③ 숙박용 건물의 건축허가는 기속행위이므로 중대한 공익상의 이유가 있다 할지라도 그 허가를 거부할 수 없다.
④ 사실의 존부에 대한 판단에는 재량권이 인정될 수 없으므로 사실을 오인하여 재량권을 행사한 경우에 그 처분은 위법하다.
정답 ③ 건축허가는 강학상 허가로서 기속에 해당하지만 중대한 공익상의 이유가 있는 경우에는 거부할 수 있다.
2014 경찰1차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소
5. 다음은 재량행위에 대해 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 법률에서 정한 귀화요건을 갖춘 신청에 대한 법무부장관의 귀화허가는 재량행위로 볼 수 있다.
② 구 도시계획법상 개발제한구역 내에서의 건축허가는 재량행위에 해당한다.
③ 재량행위에 대한 사법심사의 경우 법원은 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈․남용이 있는지 여부만을 심사한다.
④ “경찰공무원의 채용시험 또는 경찰간부후보생 공개경쟁선발시험에서 부정행위를 한 응시자에 대하여는 당해 시험을 정지 또는 무효로 하고, 그로부터 5년간 이 영에 의한 시험에 응시할 수 없게 한다.”라고 규정한 경찰공무원임용령 제46조 제1항은 그 수권형식과 내용에 비추어 행정청 내부의 사무처리 기준을 정한 재량준칙에 해당한다.
<답> ④ <해설>
① (○) 법무부장관의 귀화허가는 외국인에게 대한민국 국적을 부여함으로써 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위(특허)로 재량행위에 해당한다.
② (○) 개발제한구역 내의 건축허가는 예외적 승인으로 재량행위에 해당한다.
③ (○) 재량행위에 대한 사법심사는 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 심사한다.
국적법 제4조 제1항은 “외국인은 법무부장관의 귀화허가를 받아 대한민국의 국적을 취득할 수 있다.”라고 규정하고, 그 제2항은 “법무부장관은 귀화 요건을 갖추었는지를 심사한 후 그 요건을 갖춘 자에게만 귀화를 허가한다.”라고 정하고 있다. 국적은 국민의 자격을 결정짓는 것이고, 이를 취득한 사람은 국가의 주권자가 되는 동시에 국가의 속인적 통치권의 대상이 되므로, 귀화허가는 외국인에게 대한민국 국적을 부여함으로써 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위에 해당한다. 한편, 국적법 등 관계 법령 어디에도 외국인에게 대한민국의 국적을 취득할 권리를 부여하였다고 볼 만한 규정이 없다. 이와 같은 귀화허가의 근거 규정의 형식과 문언, 귀화허가의 내용과 특성 등을 고려해 보면, 법무부장관은 귀화신청인이 귀화 요건을 갖추었다 하더라도 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 재량권을 가진다고 보는 것이 타당하다. (대법원 2010.10.28. 2010두6496) 【귀화허가신청불허가처분취소】
(구)도시계획법상 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축이나 그 용도변경은 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 위와 같은 관련 규정의 체재와 문언상 분명한 한편, 이러한 건축물의 용도변경에 대한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로, 이는 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이라고 할 것이고, 따라서 그 위법 여부에 대한 심사는 재량권 일탈ㆍ남용의 유무를 그 대상으로 한다(대법원 2001.2.9, 98두17593).
기속행위 내지 기속재량행위에 대한 사법심사는 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석ㆍ적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 된다. 재량행위 내지 자유재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는 지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈ㆍ남용여부에 대한 심사는 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적위반이나 동기의 부정유무 등을 그 판단대상으로 한다.(대법원 2001.2.9, 98두17593)【건축물
④ (×) 대법원은 경찰공무원임용령 제46조 제1항을 법규명령에 해당한다고 보았다.
2014 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소
2. 재량행위에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 재량행위에 대한 사법심사를 함에 있어서 법원은 스스로 일정한 결론에 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청의 처분이 재량의 한계를 넘어선 것인지를 판단한다.
② 재량행위가 위법하다는 이유로 소송이 제기된 경우 법원은 각하할 것이 아니라 그 일탈·남용여부를 심사하여 그에 해당하지 않으면 청구를 기각하여야 한다.
③ 계획재량은 일반적인 재량행위에 비해 더 큰 재량의 범위가 부여된다.
④ 형량명령이론은 계획재량의 통제와 관련이 깊다.
⑤ 법이 정한 재량권의 외적 한계를 넘어선 경우를 재량의 일탈이라 한다.
<답> ① <해설>
① (×) 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체재ㆍ형식과 그 문언, 해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석ㆍ적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우(재량행위의 경우) 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 해당행위에 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈ㆍ남용여부에 대한 심사는 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배, 해당 행위의 목적 위반이나 동기의 부정유무 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001.2.9, 98두17593).【건축물용도변경신청 거부처분취소】
② (○) 재량권이 일탈·남용 여부를 심사하여 그에 해당하지 않으면 청구를 기각하여야 한다.
재량권 일탈·남용은 처분의 위법성 여부를 묻는 것이고 이는 소송요건이 아니라 본안 요건이기 때문이다.
행정소송법 제27조(재량처분의 취소) 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.
③ (○) 행정청이 행정계획을 수립함에 있어서는 일반 재량행위의 경우에 비하여 더욱 광범위한 판단여지 내지는 형성의 자유, 즉 계획재량이 인정되는바, 이 경우 일반적인 행정행위의 요건을 규정하는 경우보다 추상적이고 불확정적인 개념을 사용하여야 할 필요성이 더욱 커진다. (헌법재판소 2007.10.4, 2006헌바91 전원재판부)【(구)택지개발촉진법 위헌소원】
④ (○) 형량명령이란 행정계획을 수립함에 있어서 관련된 이익을 정당하게 형량하여야 한다는 원칙을 말한다. 형량명령은 계획재량의 통제를 위해서 형성된 이론이다.
⑤ (○) 재량권의 외적 한계를 넘어 재량권을 행사한 것을 재권권 일탈이라고 하고, 재량권의 내적 한계를 넘어 재량권이 행사된 경우를 재량권의 남용이라고 한다.
재량의 한계>>
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11. 재량권의 한계에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 재량권의 일탈이란 재량권의 내적 한계를 벗어난 것을 말하고, 재량권의 남용이란 재량권의 외적 한계를 벗어난 것을 말한다. X
② 판례는 재량권의 일탈과 재량권의 남용을 명확히 구분하고 있다. X
③ 재량권의 불행사에는 재량권을 충분히 행사하지 아니한 경우는 포함되지 않는다. X
④ 개인의 신체, 생명 등 중요한 법익에 급박하고 현저한 침해의 우려가 있는 경우 재량권이 영으로 수축된다. O
<정답> ④ <해설>
① (×) 재량권의 외적 한계를 넘어 재량권을 행사한 것을 재권권 일탈이라고 하고, 재량권의내적 한계를 넘어 재량권이 행사된 경우를 재량권의 남용이라고 한다.
② (×) 재량의 일탈·남용을 구분하는 것은 학설의 입장이고, 판례는 각각을 명확히 구분하여판시하지않는다.
③ (×) 재량권을 충분히 행사하지 않는 것 역시 재량권 불행사의 한 형태로 본다.
④ (○) 재량행위의 경우에는 무하자재량행사청구권이 인정되고 행정개입청구권은 원칙상 인정되지 않지만, 개인의 신체, 생명 등 중요한 법익에 급박하고 현저한 침해의 우려가 있는 경우 등과 같이 재량권이 영(0)으로 수축하는 경우에는 행정청은 특정한 처분을 하여야 할 의무가 인정되므로, 무하자재량행사청구권은 행정개입청구권으로 전환되어 행정개입청구권이 인정된다.
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7. 판례에 따르면 재량권의 남용으로 인정된 것은?
① 초음파 검사를 통하여 알게 된 태아의 성별을 고지한 의사에 대한 의사면허자격정지처분
② 명예퇴직 합의 후 명예퇴직 예정일 사이에 허위로 병가를 받아 다른 회사에 근무하였음을 사유로 한 징계해임처분
③ 교육법 시행령 소정의 대학교 특별전형에서 외교관, 공무원의 자녀에 대하여만 획일적으로 과목별 실제 취득점수에 가산점을 부여함으로써, 실제 취득점수만으로 전형시 합격할 수 있는 다른 응시생에 대하여 불합격처분을 한 경우
④ 문화재청장이 국가지정문화재의 보호구역에 인접한 나대지에 건물을 건축하기 위한 국가지정문화재 현상변경신청을 허가하지 않은 경우
⑤ 허위의 무사고증명을 제출하여 개인택시면허를 받은 자에 대하여 신뢰이익을 고려하지 아니하고 면허를 취소한 경우
<해설>
① 산부인과 의사가 2회에 걸쳐 태아의 성감별행위를 함으로써 구 의료법 제19조의2의 규정에 위반하였음을 이유로, 피고(보건복지부장관)가 동법 제52조 제1항 제5호 및 구 의료관계행정처분규칙 제4조 [별표]의 2. 개별기준. (가)목 (7)을 적용하여 7월간 의사면허자격을 정지시키는 처분을 한 경우, 법 제19조의2 제2항은 그 입법 취지가 남아선호사상에 경도되어 태아의 생명을 침해하는 낙태행위가 성행하는 현실을 형법 제270조 등에 의한 낙태행위의 처벌만으로 교정하는 것이 사실상 불가능함에 따라 낙태행위의 전제가 되는 태아의 성별 여부를 임부 또는 그 가족들이 알지 못하게 함으로써 궁극적으로 태아의 생명을 보호하고 적정한 남녀성비를 유도하는 데 있으므로, 태아의 성감별 사실의 고지행위 자체를 금지하는 것이므로, 원고가 초음파 검사 등을 통하여 태아의 성별을 자연스럽게 알게 되었고 태아의 성감별에 대하여 아무런 대가도 받지 않았으며, 위 임부들은 그 당시 임신 7개월 및 9개월로서 낙태 가능성이 거의 없었고 실제로 정상 분만하였으며, 원고가 낙태의 가능성을 염두에 두고 적극적으로 성감별을 하여 임부들에게 태아의 성별을 알려준 것은 아니라 하더라도, 이러한 사정이 태아의 성별고지행위 자체의 위법성 및 사회적 위험성과 낙태로 이어질 생명경시사상을 예방하고자 하는 위 입법 취지에 입각한 공익성에 우선하는 비교가치를 가진다고 할 수 없을 뿐더러, 피고의 처분이 재량권 일탈이라고 할 경우 태아의 성감별행위자에 대한 제재수단이 무력해지는 결과를 초래할 가능성이 있고, 또한 원고가 이 사건 태아 성감별행위로 처음 적발되었고, 그 적발 이후 상당 기간 동안 병원을 자진 폐업하며 근신의 시간을 보낸 점을 감안하더라도, 피고가 이 사건 규칙상 가장 가벼운 의사면허자격정지 7월의 처분을 한 것이 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권의 범위를 벗어난 것으로 위법하다고 볼 수는 없다. (대법원 2002.10.25, 2002두4822)【면허자격정지처분취소】
② 명예희망퇴직신청서를 제출하고 그에 따른 퇴직명령을 받았던 자가 그 퇴직일까지의 기간 동안에 허위로 병가를 받아 다른 회사에 근무하였음을 사유로 해임처분한 징계양정이 재량권을 일탈하였거나 남용한 것이라고 단정할 수 없다. (대법원 2002. 8.23, 2000다60890ㆍ60906)【명예희망퇴직금ㆍ부당이득금】[김종석행정법총론 148면 관련판례13, 판례집 82면 227번 (13)]
③ 대학교 총장인 피고가 해외근무자들의 자녀를 대상으로 한 교육법 시행령 제71조의2 제4항 소정의 특별전형에서 외교관, 공무원의 자녀에 대하여만 획일적으로 과목별 실제 취득점수에 20%의 가산점을 부여하여 합격사정을 함으로써 실제 취득점수에 의하면 충분히 합격할 수 있는 원고들에 대하여 불합격처분을 하였다면 위법하다(대법원 1990.8.28, 89누8255).[김종석행정법총론 149면관련판례7, 판례집 83면 228번 (7)]
④ 국가지정문화재의 보호구역에 인접한 나대지에 건물을 신축하기 위한 국가지정문화재 현상변경신청에 대한 문화재청장의 불허가처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이라고 단정하기 어렵다. (대법원 2006.5.12, 2004두9920)【국가지정문화재현상변경불허처분취소】<상당한 규모의 건물이 나대지에 들어서는 경우 보호구역을 포함한 국가지정문화재의 경관을 저해할 가능성이 크고불허가처분이 취소되는 경우 향후 주변의 나대지에 대한 현상변경허가를 거부하기 어려워질 것으로 예상되는 점 등을 고려>[김종석행정법총론 148면 관련판례12, 판례집 82면 227번 (12)]
⑤ 허위의 무사고 증명을 제출하여 사위의 방법으로 개인택시면허를 받은 사람은 그 이익이 위법하게 취득되었음을 알고 있어 그 취소가능성도 예상하고 있었을 것이므로 그 자신이 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다 하더라도 재량권의 남용이라고 볼 수 없다(대법원 1986.8.19, 85누291).
<답> ③
판단여지>>
2017 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소
문 8. 불확정개념과 판단여지 및 기속행위와 재량행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 판단여지를 긍정하는 학설은 판단여지는 법률효과 선택의 문제이고 재량은 법률요건에 대한 인식의 문제라는 점, 양자는 그 인정근거와 내용 등을 달리하는 점에서 구별하는 것이 타당하다고 한다.
② 대법원은 재량행위에 대한 사법심사를 하는 경우에 법원은 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 독자적인 판단을 하여 결론을 도출하지 않고, 당해 처분이 재량권의 일탈․남용에 해당하는지의 여부만을 심사하여야 한다고 한다.
③ 대법원은 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금 납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈하였을 경우, 법원으로서는 재량권의 일탈 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정하는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다고 한다.
④ 다수설에 따르면 불확정개념의 해석은 법적 문제이기 때문에 일반적으로 전면적인 사법심사의 대상이 되고, 특정한 사실관계와 관련하여서는 원칙적으로 일의적인 해석(하나의 정당한 결론)만이 가능하다고 본다.
정답 ①
〈해설〉
① 틀린 지문, 판단여지를 긍정하는 학설은 판단여지와 재량을 구별하는 입장으로 판단여지는 법률요건에 대한 인식의 문제이며, 재량은 법률효과 선택의 문제라는 점에 차이가 있으며 결국, 양자는 그 인정근거와 내용 등을 달리하는 점에서 구별하는 것이 타당하다고 한다.
② 맞는 지문, 기속행위 내지 기속재량행위는 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석ㆍ적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식을 취하며 재량행위 내지 자유재량행위는 행정청의 재량 에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈ㆍ남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001.2.9. 선고 98두17593). 재량권의 남용이나 재량권의 일탈의 경우에는 그 재량권이 기속재량이거나 자유재량이거나를 막론하고 사법심사의 대상이 된다(대법원 1984.1.31. 선고 83누451).
③ 맞는 지문, 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금 납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈하였을 경우 법원으로서는 재량권의 일탈 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여 판단할 수 없으므로 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없는 것이며, 또한 수개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금 납부명령을 하였으나 수개의 위반행위 중 일부의 위반행위만이 위법하지만, 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없는 경우에는 하나의 과징금 납부명령 전부를 취소할 수밖에 없다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두3172)
④ 맞는 지문, 효과재량설이 전통적인 다수설이며, 효과재량설에 따르면 요건에 불확정개념을 사용하든 확정개념을 사용하든 전면적인 사법심사가 가능하다고 하며 결국, 불확정개념의 해석은 법적 문제이기 때문에 일반적으로 전면적인 사법심사의 대상이 되고, 특정한 사실관계와 관련하여서는 원칙적으로 일의적인 해석(하나의 정당한 결론)만이 가능하다고 본다.
<특허 허가>
2017 9급 지방교행 행정법 문제 정답 및 해설 :: 공시기출 자료모음소
6. 강학상 허가에 관한 설명으로 옳은 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 구 ｢도시계획법｣ 상 개발제한구역 내에서의 건축허가는 원칙적으로 기속행위이다.
② 허가처분은 원칙적으로 허가신청 당시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 한다.
③ 유료직업소개사업의 허가갱신 후에도 갱신 전 법위반사실을 근거로 허가를 취소할 수 있다.
④ 국가공무원이 ｢식품위생법｣상 영업허가를 받으면 ｢국가공무원법｣상의 영리업무금지까지 해제된다.
[해설] 정답③ 유료직업소개사업의 허가갱신은 허가취득자에게 종전의 지위를 계속 유지시키는 효과를 갖는 것에 불과하고 갱신 후에는 갱신 전의 법위반사항을 불문에 붙이는 효과를 발생하는 것이 아니므로 일단 갱신이 있은 후에도 갱신 전의 법위반사실을 근거로 허가를 취소할 수 있다(대판 1982.7.27, 81누174).
① 구 ｢도시계획법｣ 상 개발제한구역 내에서의 건축허가는 예외적승인(허가)로서 재량행위에 해당한다.
② 허가 신청 후 처분 전에 법령이 개정된 경우에는 신청당시가 아닌 처분당시의 법령에 의하여 처리되어야 한다.
④ 허가효과의 상대성에 관한 내용이다. 국가공무원이 ｢식품위생법｣상 영업허가를 받으면 식품위생법상의 금지가 해제될 뿐 ｢국가공무원법｣상의 영리업무금지까지 해제되는 것은 아니다. 따라서 별도의 영리업무금지에 대하여 허가를 받아야 한다.
2017 9급 지방교행 행정법 문제 정답 및 해설 :: 공시기출 자료모음소
5. 강학상 특허에 해당하는 것을 <보기>에서 고른 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 따름)
ㄱ. 재개발조합설립인가
ㄴ. ｢출입국관리법｣상 체류자격 변경허가
ㄷ. 사립학교법인 임원에 대한 취임승인행위
ㄹ. 서울특별시장의 의료유사업자 자격증 갱신발급행위
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ ③ ㄴ, ㄹ ④ ㄷ, ㄹ
[해설] 정답 ① 특허에 해당하는 것은 ㉠㉡이다.
㉠ 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 재개발조합설립인가처분의 성질 은 특허이다(대판 2010. 1. 28, 2009두4845).
㉡ 출입국관리법상 체류자격 변경허가가 설권적 처분의 성격을 가지며 허가권자가 허가 여부를 결정할 재량을 갖는다(대판 2016. 7. 14, 2015두48846).
㉢ 이사취임승인은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 법률상의 효력을 완성시키는 보충적 행정행위로서 기속행위에 속한다(대판 1992.9.22, 92누5461).
㉣ 공증행위에 해당한다.
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8. 갑은 관할 행정청에 ｢여객자동차 운수사업법｣에 따른 개인택시운송사업면허를 신청하였다.
이에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 개인택시운송사업면허의 법적 성질은 강학상 허가에 해당한다.
② 관련 법령에 법적 근거가 없더라도 개인택시운송사업면허를 하면서 부관을 붙일 수 있다.
③ 개인택시운송사업면허가 거부된 경우, 거부처분에 대해 취소소송과 함께 제기한 갑의 집행정지 신청은 법원에 의해 허용된다.
④ 갑이 개인택시운송사업면허를 받았다가 이를 을에게 양도하였고 운송사업의 양도․양수에 대한 인가를 받은 이후에는 양도․양수 이전에 있었던 갑의 운송사업면허 취소사유를 이유로 을의 운송사업면허를 취소할 수 없다.
8. 정답 ②
해설 ① 틀린 지문, 개인택시운송사업면허는 법적 성질은 강학상 특허에 해당한다.
② 맞는 지문, 법적 성질이 재량행위이면 법령의 근거없이 재량행위에 부관을 붙일 수 있다(대법원 1998.10.2. 선고 96누5445).
③ 틀린 지문, 거부처분은 집행정지대상이 아니다. 교도소장이 접견을 불허한 처분에 대하여 효력정지를 한다 하여도 이로 인하여 위 교도소장에게 접견의 허가를 명하는 것이 되는 것도 아니고 또 당연히 접견이 되는 것도 아니어서 접견허가거부처분에 의하여 생길 회복할 수 없는 손해를 피하는 데 아무런 보탬도 되지 아니하니 접견허가거부처분의 효력을 정지할 필요성이 없다(대법원 1991.5.2. 자 91두15).
④ 틀린 지문, 개인택시 운송사업의 양도ㆍ양수에 대한 인가를 한 후, 그 양도ㆍ양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있다(대법원2010.11.11. 선고 2009두14934).
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5. 강학상 특허에 해당하는 것을 <보기>에서 고른 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 따름)
ㄱ. 재개발조합설립인가
ㄴ. ｢출입국관리법｣상 체류자격 변경허가
ㄷ. 사립학교법인 임원에 대한 취임승인행위
ㄹ. 서울특별시장의 의료유사업자 자격증 갱신발급행위
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ ③ ㄴ, ㄹ ④ ㄷ, ㄹ
[해설] 정답 ① 특허에 해당하는 것은 ㉠㉡이다.
㉠ 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 재개발조합설립인가처분의 성질 은 특허이다(대판 2010. 1. 28, 2009두4845).
㉡ 출입국관리법상 체류자격 변경허가가 설권적 처분의 성격을 가지며 허가권자가 허가 여부를 결정할 재량을 갖는다(대판 2016. 7. 14, 2015두48846).
㉢ 이사취임승인은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 법률상의 효력을 완성시키는 보충적 행정행위로서 기속행위에 속한다(대판 1992.9.22, 92누5461).
㉣ 공증행위에 해당한다.
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6. 강학상 허가에 관한 설명으로 옳은 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 구 ｢도시계획법｣ 상 개발제한구역 내에서의 건축허가는 원칙적으로 기속행위이다.
② 허가처분은 원칙적으로 허가신청 당시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 한다.
③ 유료직업소개사업의 허가갱신 후에도 갱신 전 법위반사실을 근거로 허가를 취소할 수 있다.
④ 국가공무원이 ｢식품위생법｣상 영업허가를 받으면 ｢국가공무원법｣상의 영리업무금지까지 해제된다.
[해설] 정답③ 유료직업소개사업의 허가갱신은 허가취득자에게 종전의 지위를 계속 유지시키는 효과를 갖는 것에 불과하고 갱신 후에는 갱신 전의 법위반사항을 불문에 붙이는 효과를 발생하는 것이 아니므로 일단 갱신이 있은 후에도 갱신 전의 법위반사실을 근거로 허가를 취소할 수 있다(대판 1982.7.27, 81누174).
① 구 ｢도시계획법｣ 상 개발제한구역 내에서의 건축허가는 예외적승인(허가)로서 재량행위에 해당한다.
② 허가 신청 후 처분 전에 법령이 개정된 경우에는 신청당시가 아닌 처분당시의 법령에 의하여 처리되어야 한다.
④ 허가효과의 상대성에 관한 내용이다. 국가공무원이 ｢식품위생법｣상 영업허가를 받으면 식품위생법상의 금지가 해제될 뿐 ｢국가공무원법｣상의 영리업무금지까지 해제되는 것은 아니다. 따라서 별도의 영리업무금지에 대하여 허가를 받아야 한다.
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7. 다음은 허가에 대해 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되고, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간 으로 볼 수 있다.
② 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다.
③ 허가신청이 있은 후 그에 대한 결정이 있기 전에 허가기준을 정한 법령이 개정된 경우에는 처분청은 원칙적으로 개정된 법령을 적용하여야 한다는 것이 판례의 입장이다.
④ 종전의 허가가 기한의 도래로 실효되었다고 하여도 종전 허가의 유효기간이 지나서 기간연장을 신청하였다면 그 신청은 종전 허가의 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구한 것으로 보아야 한다.
<답> ④ <해설>
① (○)
② (○) 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만, 그와 같은 경우라 하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다(대법원 2007.10.11, 2005두12404).
③ (○) 허가 등의 행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고 허가신청 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니며, 비록 허가신청 후 허가기준이 변경되었다 하더라도 그 허가관청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 이상 변경된 허가기준에 따라서 처분을 하여야 한다(대법원 2006.8.25, 2004두2974).
④ (×) 종전의 허가가 기한의 도래로 실효한 이상 원고가 종전 허가의 유효기간이 지나서 신청한 이 사건 기간연장신청은 그에 대한 종전의 허가처분을 전제로 하여 단순히 그 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구하는 것이라기보다는 종전의 허가처분과는 별도의 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아야 할 것이어서, 이러한 경우 허가권자는 이를 새로운 허가신청으로 보아 법의 관계 규정에 의하여 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 그 허가 여부를 결정하여야 할 것이다. (대법원 1995.11.10, 94누11866)【옥외광고물등 표시허가연장 거부처분취소】
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문 9. 허가에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가처럼 기속행위인 허가가 재량행위인 허가를 포함하는 경우에는 재량행위가 된다.
② 허가는 행위의 유효요건이므로 허가를 받아야 할 행위를 허가받지 아니하고 행한 경우, 그 행위는 행정강제나 행정벌의 대상은 되지 않고 무효로 되는 것이 원칙이다.
③ ｢공유수면매립법｣에 따른 공유수면매립면허는 강학상 허가의 성질을 가진다.
④ 허가로 인하여 받는 이익은 법적으로 보호되는 이익이 아니라 반사적 이익이라는 데 이견이 없다.
<해설>
① (○) 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다. (대법원 2005.7.14, 선고, 2004두6181, 판결)
② (×) 허가를 받지 않고 행한 영업행위는 행정상 강제집행이나 행정벌의 대상은 되지만, 행위 자체의 법률적 효력은 영향을 받지 않는 것이 원칙이다.
③ (×) 공유수면매립면허는 강학상특허이다.
④ (×) 허가로 인하여 누리는 영업상 이익은 원칙적으로 반사적 이익에 불과하다. 따라서 이미 허가한 영업시설과 동종의 영업허가를 함으로써 기존업자의 영업이익에 피해가 발생한 경우 기존업자는 동종의 신규 영업허가의 취소소송을 제기할 수 있는 원고적격이 인정되지 않는다. 그러나 허가요건중 거리제한 또는 영업허가구역 규정이 있는 경우에는 기존업자가 받는 이익은 법률상 이익에 해당할 수 있다.
<답> ①
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20. 허가 및 특허에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① ｢여객자동차 운수사업법｣에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정청의 재량행위이며, 동법(同法) 및 그 시행규칙의 범위 내에서 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속한다.
② 주류판매업면허는 강학상의 허가로 해석되므로 ｢주세법｣에 열거된 면허제한사유에 해당하지 아니하는 한 면허관청으로서는 임의로 그 면허를 거부할 수 없다.
③ 건축허가시 건축허가서에 건축주로 기재된 자는 당연히 그 건물의 소유권을 취득하며, 건축 중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주는 일치하여야 한다.
④ 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하다.
<답> ③ <해설>
① (○) 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허에 필요한 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로 그 기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니라든가 타당하지 아니하여 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 아니하는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다. 해당 지역에서 일정기간 거주하여야 한다는 요건 이외에 해당 지역 운수업체에서 일정기간 근무한 경력이 있는 경우에만 개인택시운송사업면허 신청자격을 부여한다는 개인택시운송사업면허 업무규정은 비례의 원칙에 위배되지 않는다(대법원 2005.4.28, 2004두8910).
② (○) 주류판매업 면허는 설권적 행위가 아니라 주류판매의 질서유지, 주세 보전의 행정목적등을 달성하기 위하여 개인의 자연적 자유에 속하는 영업행위를 일반적으로 제한하였다가 특정한 경우에 이를 회복하도록 그 제한을 해제하는 강학상의 허가로 해석되므로 주세법 제10조 제1호 내지 제11호에 열거된 면허제한사유에 해당하지 아니하는 한 면허관청으로서는 임의로 그 면허를 거부할 수 없다. (대법원 1995.11.10. 95누5714)
③ (×) 건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐, 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니다. 그리고 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 건축중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주가 반드시 일치하여야 하는 것도 아니다. (대법원 2009.03.12. 2006다28454)
④ (○) 한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강학상 허가)에 해당하고, 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하고 약사법이나 의료법 등의 법률에 의하여 보호되는 이익이라고는 볼 수 없으므로, 한의사들이 한약조제시험을 통하여 한약조제권을 인정받은 약사들에 대한 합격처분의 무효확인을 구하는 당해 소는 원고적격이 없는 자들이 제기한 소로서 부적법하다. (대법원 1998.3.10, 97누4289)
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5. 허가에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 법령에 의해 개인의 자유가 제한되고 있는 경우에 그 제한을 해제하여 자유를 적법하게 행사할 수 있도록 회복하여 주는 행정행위이다.
② 허가 등의 행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고 허가기준 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니다.
③ 석유판매업 허가는 소위 대인적 허가의 성질을 갖는 것이어서 양도인의 귀책사유는 양수인에게 그 효력이 미치지 않는다.
④ 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있다.
<해설>
① 허가라 함은 행정목적상 법령에 의해 일반적ㆍ예방적ㆍ상대적으로 금지되어 있던 것을 특정한경우에 해제시켜 줌으로써 인간이 본래부터 가지고 있던 자연적 자유를 회복시켜 주는 행정행위를 말한다.
② 허가는 처분 당시에 시행 중인 법령 및 허가기준에 의하여 행하는 것이 원칙이다.[김종석행정법총론 157면 ④] 판례의 태도도 동일하다. “허가 등의 행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고 허가신청 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니며, 비록 허가신청 후 허가기준이 변경되었다 하더라도 그 허가관청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 이상 변경된 허가기준에 따라서 처분을 하여야 한다(대법원 2006.8.25, 2004두2974).”
③ 석유판매업허가는 대물적 허가의 성질을 갖는 것이어서 석유판매업이 양도된 경우, 양도인에게 허가를 취소할 위법사유가 있다면 이를 이유로 양수인에게 제재조치를 취할 수 있다. (대법원1986.7.22, 86누203)【석유판매업허가취소처분취소】
④ 허가가 자유를 회복시켜 주는 행위라고 해서 법률이 허가를 반드시 기속행위로 규정하고 있는 것은 아니다. 법률규정 또는 해석상 허가여부에 행정청의 재량권이 인정되는 경우도 있다( 건축법 제11조 제4항). 명문의 규정이 없더라도 허가시 중대한 공익의 고려가 필요하여 이익형량이 요구되는 경우 허가는 재량행위라고 보아야 한다.[김종석행정법총론 157면 ⑤ ㉡ ⓑ ㉮㉯] 판례도 산림훼손허가나 입목의 벌채ㆍ굴채허가 등의 경우 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있다고 판시한 바 있다.
<답> ③
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8. 허가에 붙은 기간이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 그 기한의 성질 및 허가기간의 연장을 위한 요건으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 기한의 성질 - 허가조건의 존속기간
허가기간 연장요건 - 종기 도래 후 상당 기간 내 허가기간 연장신청 필요
② 기한의 성질 - 허가 유효기간
허가기간 연장요건 - 종기 도래 전에 허가기간 연장신청 필요
③ 기한의 성질 - 허가 유효기간
허가기간 연장요건 - 종기 도래 후 상당 기간 내 허가기간 연장신청 필요
④ 기한의 성질 - 허가 유효기간
허가기간 연장요건 - 종기 도래 전에 허가기간 연장신청 불필요
⑤ 기한의 성질 - 허가조건의 존속기간
허가기간 연장요건 - 종기 도래 전에 허가기간 연장신청 필요
<해설>
허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만, 그와 같은 경우라 하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다(대법원 2007.10.11, 2005두12404).[김종석행정법총론 178면 관련판례, 판례집 95면 268번 (1)]
<답> ⑤
인가>>>>
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05 강학상 인가에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공유수면매립면허로 인한 권리의무의 양도․양수약정은 이에 대한 면허관청의 인가를 받지 않은 이상 법률상 효력이 발생하지 않는다.
② 기본행위에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다고 하여도 기본행위가 유효한것으로 될 수 없다.
③ 기본행위는 적법하고 인가 자체에만 하자가 있다면 그 인가의 무효나 취소를 주장할 수있다.
④ 인가의 대상이 되는 기본행위는 법률적 행위일 수도 있고, 사실행위일 수도 있다.
해설 ① 공유수면매립의 면허로 인한 권리의무의 양도·양수에 있어서의 면허관청의 인가는 효력요건으로서,위 각 규정은 강행규정이라고 할 것인바, 위 면허의 공동명의자 사이의 면허로 인한 권리의무양도 약정은 면허관청의 인가를 받지 않은 이상 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없다(대법원1991.6.25. 90누5184).
② 기본행위가 부존재하거나 무효인 경우에는 인가 자체는 적법하다 할지라도 그 대상을 결여하므로 보충성에 비추어 인가도 무효이며, 기본행위는 당연히 효력을 발생할 수 없다. 그리고 기본행위에 취소의 원인이 있는 경우에는 인가가 있은 후에도 취소할 수 있다. 따라서 인가가 있다고 하여 기본행위의 하자가 치유되는 것이 아니다.
③ 기본행위는 적법한데 인가에 하자가 있는 경우에는 인가 자체에 대해 무효확인소송 또는 취소소송을 제기하여 다툴 수 있다.
④
㉠ 인가는 성질상 반드시 법률적 행위만을 대상으로 하므로 사실행위는 제외된다.
㉡ 법률행위이면 공법상의 행위이든(공공조합의 설립이나 정관변경의 인가 등), 사법상의 행위이든(｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣상의 토지거래허가, 민법상 재단법인정관변경허가 등) 인가대상이 된다.
㉢ 법률행위이면 단독행위, 계약, 합동행위 모두 인가의 대상이다.
정답 ④
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8. 인가에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 기본행위가 성립하지 않거나 무효인 경우에 인가가 있어도 당해 인가는 무효가 된다.
② 유효한 기본행위를 대상으로 인가가 행해진 후에 기본행위가 취소되거나 실효된 경우에는 인가도 실효된다.
③ 기본행위에 하자가 있는 경우에 그 기본행위의 하자를 다툴 수 있고, 기본행위의 하자를 이유로 인가처분의 취소 또는 무효 확인도 소구할 수 있다.
④ 도시 및 주거환경정비법 상의 조합설립인가처분은 특허의 성질을 가진다.
<정답> ③ <해설>
① (○) 기본행위가 성립하지 않거나 무효인 경우, 인가의 보충적 성질 때문에 적법한 인가가있어도 당해 인가는 무효가 된다.
② (○) 외자도입법 제19조에 따른 기술도입계약에 대한 인가는 기본행위인 기술도입계약을보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충적 행정행위에 지나지 아니하므로 기본행위인 기술도입계약이 해지로 인하여 소멸되었다면 위 인가처분은 무효선언이나 그 취소처분이 없어도당연히 실효된다(대법원 1983.12.27, 82누491).
③ (×) 인가는 기본행위인 재단법인의 정관변경에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서, 그 기본이 되는 정관변경 결의에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도기본행위인 정관변경 결의가 유효한 것으로 될 수 없으므로 기본행위인 정관변경 결의가 적법유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할수 있지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 없다. (대법원 1996.5.16, 95누4810 전원합의체)【법인정관변경허가처분 무효확인】
④ (○) ｢도시 및 주거환경정비법｣상 재개발조합설립 인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분이다. 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에 조합설립결의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합설립의 효력을 부정하기 위해서는 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다. (대법원 2009.9.24, 2009마168ㆍ169)【가처분이의ㆍ직무집행정지가처분】
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10. 인가에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 당사자의 법률적 행위를 보충하여 그 법률적 효력을 완성 시키는 행정청의 보충적 의사표시를 인가라고 한다.
② 인가의 전제가 되는 기본행위에 하자가 있다고 하더라도 행정청의 적법한 인가가 있으면 그 하자는 치유가 된다.
③ 인가의 대상인 법률행위에는 공법상 행위도 있고 사법상 행위도 있다.
④ 「사립학교법」상 학교법인의 이사장, 이사, 감사 등 임원에 대한 임원취임승인행위가 인가의 대표적인 예이다.
⑤ 인가는 보충적 행위이므로 신청을 전제로 한다.
<답> ② <해설>
① (○) 인가라 함은 제3자의 법률행위를 보충하여 그 법률적 효력을 완성시켜 주는 행정행위를 말한다.
② (×) 적법한 인가가 있더라도 기본적 법률행위가 유효로 되는 것은 아니다. 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성케 하는 보충적 행정행위로서 성질상 기본행위를 떠나 승인처분 그 자체만으로는 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없으므로 기본행위인 학교법인의 임원선임행위가 불성립 또는 무효인 경우 비록 감독청의 취임승인이 있었다 하여도 무효인 선임행위가 유효로 되는 것은 아니다. (대법원 1987.8.18,86누152)【이사장취임승인처분 무효확인ㆍ이사취임승인처분 무효확인】
③ (○) 인가의 대상이 되는 법률행위는 공법상 행위( 공공단체의 정관변경)일 수도 있고 사법상행위( 민법상 재단법인 정관변경)일 수도 있다.
④ (○) 학교법인 임원취임승인행위, 토지거래허가구역 내에서의 토지거래계약허가, 비영리법인 설립인가 등이 인가의 예이다.
⑤ (○) 인가는 보충적 성질을 가지는 것이므로 항상 상대방의 신청이 있어야 가능하다.
인허가의제 (집중효까지 포함해서) >>>>>>>>.
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15. 인․허가의제에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 동법(同法)상의 개발행위허가기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다.
② 인․허가의제는 의제되는 행위에 대하여 본래적으로 권한을 갖는 행정기관의 권한행사를 보충하는 것이므로 법령의 근거가 없는 경우에도 인정된다.
③ 인․허가의제에 있어서 인․허가가 의제되는 행위의 요건불비를 이유로 사인이 신청한 주된 인․허가에 대한 거부처분이 있는 경우 주된 인․허가의 거부처분을 대상으로 소송을 제기해야 한다.
④ 인․허가와 관련 있는 행정기관 간에 협의가 모두 완료되기 전이라도 일정한 경우 인․허가에 대한 협의를 완료할 것을 조건으로 각종의 사업시행승인이나 시행인가를 할 수 있다.
<답> ② <해설>
① (○) [1] 인ㆍ허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다. [2] 일정한 건축물에 관한 건축신고는 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는데, 개발행위허가의 기준으로 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있으므로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 위와 같은 기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다고 보아야 한다.(대법원 2011.1.20, 2010두14954 전원합의체)【건축(신축)신고불가취소】
② (×) 인․허가의제는 의제되는 행위에 대하여 본래적으로 권한을 갖는 행정기관의 권한에 변경을 가져온다. 따라서 인·허가의제제도는 법령의 근거가 있는 경우에만 인정된다.
③ (○) 판례에 의하면 행정청이 주된 인ㆍ허가를 불허가하면서, 주된 인ㆍ허가 사유 외에 의제되는 인ㆍ허가 사유를 들고 있는 경우, 소의 대상은 주된 인ㆍ허가를 거부한 처분이 되고, 의제되는 인ㆍ허가 사유는 주된 인ㆍ허가에 대한 취소소송에서 다툴 수 있다.
건축불허가처분을 하면서 건축불허가 사유 외에 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유를 들고 있는 경우, 건축불허가처분 외에 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허 가처분이 존재하는 것이 아니므로 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유에 관하여도 다툴 수 있으며, 별개의 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분에 관한 쟁송을 제기하지 아니하였어도 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유에 관하여 불가쟁력이 발생하지 아니한다.(대법원 2001.1.16, 99두10988)【건축허가신청서 반려처분취소】
④ (○) 선승인후협의제란 인·허가와 관련된 관계 행정기관간에 협의가 모두 완료되기 전이라도 일정한 경우(공익상 긴급한 필요 등) 인·허가에 대한 협의를 완료할 것을 조건으로 각종의 사업시 행승인이나 시행인가를 할 수 있는 제도를 말한다. 이는 관계행정기관 간에 협의가 완료되기 전이라도 후속절차를 진행할 수 있다는 점에서 사업절차가 간소화되는 효과가 있다. 다만, 협의가 완료되지 않은 경우에도 인·허가가 의제된다는 점에서 명문의 근거(「주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법 제29조 제3항」 등)가 필요하다(박균성).
「공익상 긴급한 필요가 있고 사업시행을 위한 중요한 사항에 대한 협의가 있은 경우에는 필요한 모든 협의를 완료하기 전이라도 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 해당 협의가 완료될 것을 조건으로 사업시행승인을 할 수 있다.('先 승인 後 협의제')」 '先 승인 後 협의제'의 도입을 내용으로하는 「주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법」이 국회 본회의 의결을 거쳐 2009년 12월22일 국무회의에 상정되어 시행되었다. 또한 2008년 3월 파주시는 이화여대 파주캠퍼스 조성사업 승인 과정에서 인ㆍ허가 절차를 조정하여 6시간만에 승인하기도 하였다. 국토해양부는이러한 인·허가 의제 협의절차의 개선방안으로 "先 사업승인, 後 법적절차 이행" 방식이 인ㆍ허가의 새로운 모델로 정착할 수 있도록 조건부 승인에 대한 명시적 법적 근거 마련하고 있다.
주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법 제29조(인ㆍ허가등의 의제) ① 제11조의 규정에 의한 사업 시행승인이 있은 때에는 다음 각 호의 허가·인가·지정·승인·협의·신고·해제·결정·동의 등(이하 "인·허가등"이라 한다) 중 제2항에 따라 관계 중앙행정기관의 장 및 지방자치단체의 장과 미리 협의한 사항에 대하여는 그 인·허가등을 받은 것으로 본다. <개정2014.1.14.>
②제1항에 해당하는 사업의 승인을 하는 때에는 관계 중앙행정기관의 장 및 지방자치단체의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 당해 법률에서 규정한 허가등의 기준에 위반하여 협의에 응하여서는 아니 되고, 협의요청을 받은 날부터 20일 이내에 의견을 제출하여야 하며, 그 기간 내에 의견을 제출하지 아니한 경우에는 협의가 이루어진 것으로 본다. <개정 2012.2.22.>
③ 제2항에도 불구하고 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업을 시급하게 시행할 필요가 있고, 제1항 각 호의 사항 중 사업시행을 위한 중요한 사항에 대한 협의가 있은 경우에는 필요한 모든 사항에 대한 협의가 끝나지 아니하더라도 그 필요한 협의가 완료될 것을 조건으로 제11조 제4항에 따른 사업의 시행승인을 할 수 있다. <신설 2009.12.29.>
2013 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소
7. 다음 중 인․허가의제제도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 인․허가의제제도는 하나의 인․허가를 받으면 다른 허가, 인가, 특허, 신고 또는 등록 등을 받은 것으로 보는 제도를 말한다.
② 인․허가의제제도는 복합민원의 일종으로 민원인에게 편의를 제공하는 원스톱 서비스의 기능을 수행하게 된다.
③ 인․허가의제제도는 행정기관의 권한에 변경을 가져오는 것이므로 법률의 명시적인 근거가 있어야 한다.
④ 인․허가의제가 인정되는 경우 민원인은 하나의 인․허가신청과 더불어 의제를 원하는 인․허가 신청을 각각의 해당기관에 제출하여야 한다.
⑤ 인․허가의제제도의 경우 다른 관계인이나 허가기관의 인․허가를 받지 않는 대신 다른 관계인이나 인․허가기관의 협의를 거치도록 하는 경우가 보통이다.
<해설>
① 인․허가의제제도는 집중효라고도 하는데, 집중효란 일단 하나의 사업계획이 확정되면 그 사업을 수행하는 데 필요한 각종의 관계 법령에 의한 인ㆍ허가를 받은 것으로 의제하는 것을 말한다.
②④ 집중효제도는 일반적으로 대규모사업의 사업계획 승인과정에서의 의제방법이다. 예컨대, 도시개발사업이나 택지개발사업 등 규모가 큰 개발사업에 있어서 여러 행정기관의 인ㆍ허가 등을 얻어야 하는 경우에, 개개의 행정기관에 대하여 해당 인ㆍ허가 등에 대한 신청절차를 거치지 않고도 해당 사업을 수행할 수 있도록 절차를 간소화하고, 그에 따라 해당 사업을 촉진하려는 것이다. 따라서 인․허가의제가 인정되는 경우 민원인은 주된 인․허가신청을 하면 되고, 의제를 원하는 인․허가 신청을 각각의 해당기관에 제출하여야 하는 것은 아니다.
③ 집중효제도는 행정기관의 권한에 변경을 가져온다. 행정조직법정주의의 원리에 비추어 집중효는 개별법률에서 명시적으로 규정되는 경우에만 인정될 수 있다.
⑤ 집중효가 인정되는 행정계획을 확정하는 경우에는 그 계획에 의한 개별법률상의 인ㆍ허가사항을 관할하는 행정기관의 장과 협의하여야 한다( 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제92조 제3항, 주택법 제17조 제3항, 택지개발촉진법 제11조 제2항 등)
<답> ④
예외적 승인>>>
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12. 강학상 예외적 승인에 해당하지 않는 것은?
① 치료목적의 마약류사용허가 O
② 재단법인의 정관변경허가 X
③ 개발제한구역 내의 용도변경허가 O
④ 사행행위 영업허가 O
<정답> ② <해설>
② (×) 주무관청의 공법인의 정관변경허가는 인가에 해당한다. “도시 및 주거환경정비법 제20조 제3항은 ‘조합이 정관을 변경하고자 하는 경우에는 조합원 과반수의 동의를 얻어 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 한다.’고 규정하고 있는바, 여기서 관할 시장 등의 인가는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 행위로서, 이러한 인가를 받지 못한 경우 변경된 정관은 효력이 없다고 할 것이다.” (대법원 2007.7.24, 2006마635)【조합해산결의효력정지가처분】
③ (○) (구)도시계획법상의 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경에 대한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적이므로 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이다. (대법원 2001.2.9, 98두17593)【건축물용도변경신청 거부처분취소】
① (○)
④ (○)
허 가 예외적 승인
상대적(예방적) 금지의 해제[12 국가9급] 억제적 금지의 해제[10 국가7급, 12 국가9급]
원칙적으로 기속행위[12 국가9급ㆍ서울9급] 원칙적으로 재량행위[12 국가9급ㆍ서울9급]
자연적 자유의 회복 권리의 범위 확대
1. 자동차운전면허[05 관세사ㆍ대구7급ㆍ경북9급, 07 서울9급ㆍ광주9급, 09 국회속기]
2. 자동차검사(확인으로 보는 견해도 有)[07 광주9급]
3. 의사면허[05 대구7급ㆍ경북9급], 한의사면허[11 사복9급], 약사면허[01 입법고시]
4. 통행금지의 해제[07 광주9급], 입산금지의 해제[02 행정고시], 수렵금지의 해제
5. 상가지역 내의 유흥주점업허가[12 국가9급, 13변호사]
6. 주택지역의 건축허가[05 경북9급, 12 국가9급]
7. 양곡가공업허가[04 행정고시]
8. 수렵면허
9. 화약제조허가[05 대구7급]
10. 일반음식점영업허가[07 서울9급ㆍ강원교행]
1. 토지수용법상의 타인의 토지에 대한 출입허가
2. 학교보건법상의 학교환경위생정화구역 내의 유흥주점업허가[05 부산9급, 12 국가9급]
3. 개발제한구역 내의 건축허가[12 국가9급]
4. 도시계획법상 도시계획구역 내 건물의 증ㆍ개축, 형질변경허가
5. 자연공원법이 적용되는 지역 내에서의 단란주점영업허가(또는 산림훼손허가) [06 국회8급]
6. 치료목적의 아편사용허가(①)
7. 카지노업허가(④)
준법률행위적 행정행위 포괄>>>
2014 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소
문 1. 준법률행위적 행정행위가 아닌 것은?
① 발명특허
② 교과서의 검정
③ 도로구역의 결정
④ 행려병자의 유류품처분
<해설>
① (○) 발명특허는 확인의 예이다.
② (○) 교과서 검정도 확인의 예이다.
③ (○) 도로구역의 결정도 확인의 예이다.
④ (×) 행려병자의 유류품처분은 대리로 법률행위적 행정행위에 해당한다.
<답> ④
<확인 혹은 공증행위>>
2017 9급 지방직(하반기) 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소
문 4. 강학상 공증행위에 해당하는 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 행정심판의 재결
ㄴ. 의료유사업자 자격증 갱신발급행위
ㄷ. 상표사용권설정등록행위
ㄹ. 건설업 면허증의 재교부
ㅁ. 특허출원의 공고
① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄹ, ㅁ
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답 ③
해설 ㄱ. 확인, ㄴ. 공증, ㄷ. 공증, ㄹ. 공증, ㅁ. 통지
<기타 분류>
2017 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설 :: 공시기출 자료모음소
9. 다음 중 단계별 행정행위에 관한 판례의 태도로서 가장 옳지 않은 것은?
① 폐기물처리업에 대하여 관할 관청의 사전 적정통보를 받고 막대한 비용을 들여 허가요건을 갖춘 다음 허가신청을 하였음에도 청소업자의 난립으로 효율적인 청소업무의 수행에 지장이 있다는 이유로 한 불허가처분이 신뢰보호의 원칙에 반하여 재량권을 남용한 위법한 처분이다.
② 폐기물처리업 사업계획에 대하여 적정통보를 한 것만으로 그 사업부지 토지에 대한 국토이용계획변경신청을 승인하여 주겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수 없다.
③ 행정청이 내인가를 한 다음 이를 취소하는 행위는 인가 신청을 거부하는 처분으로 보아야한다.
④ 구 주택건설촉진법 에 의한 주택건설사업계획 사전결정이 있는 경우 주택건설계획 승인 처분은 사전결정에 기속되므로 다시 승인 여부를 결정할 수 없다.
〈해설〉
① 맞는 지문, 폐기물처리업에 대하여 관할 관청의 사전 적정통보를 받고 막대한 비용을 들여 허가요건을 갖춘 다음 허가신청을 하였음에도 청소업자의 난립으로 효율적인 청소업무의 수행에 지장이 있다는 이유로 한 불허가처분이 신뢰보호의 원칙에 반하여 재량권을 남용한 위법한 처분이다(대법원 1998.5.8. 선고 98두4061).
② 맞는 지문, 폐기물관리법령에 의한 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보와 국토이용관리법령에 의한 국토이용계획변경은 각기 그 제도적 취지와 결정단계에서 고려해야 할 사항들이 다르다는 이유로, 폐기물처리업 사업계획에 대하여 적정통보를 한 것만으로 그 사업부지 토지에 대한 국토이용계획변경신청을 승인하여 주겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수 없다고 한 사례(대법원 2005.4.28. 선고 2004두8828).
③ 맞는 지문, 자동차운송사업 양도양수인가신청에 대하여 행정청이 내인가를 한 후 그 본인가신청이 있음에도 내인가를 취소함으로써 다시 본인가에 대하여 따로이 인가여부의 처분을 한다는 사정이 보이지 않는 경우 위 내인가취소를 인가신청거부처분으로 보아야 한다(대법원 1991.6.28.선고 90누4402).
④ 틀린 지문, 주택건설촉진법 제33조 제1항이 정하는 주택건설사업계획의 승인은 이른바 수익적행정처분으로서 행정청의 재량행위에 속하고, 따라서 그 전 단계로서 같은 법 제32조의4 제1항이 정하는 주택건설사업계획의 사전결정 역시 재량행위라고 할 것이다(대법원 1998.4.24. 선고97누1501).
정답 ④
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