부관 부담 독립쟁송

<<부관 포괄>>

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4. 행정행위의 부관에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 부담부 행정행위의 경우 부담에서 부과하고 있는 의무의 이행이 있어야 비로소 주된 행정행위의 효력이 발생한다.

② 공유재산의 관리청이 기부채납된 행정재산에 대하여 행하는 사용․수익 허가의 경우, 부관인 사용․수익 허가의 기간에 위법사유가 있다면 허가 전부가 위법하게 된다.

③ 학설의 다수견해는 수정부담의 성격을 부관으로 이해한다.

④ 행정행위의 부관은 법령에 명시적 근거가 있는 경우에만 부가할 수 있다.

4. 정답 ②

해설 ① 틀린 지문, 부담부 행정행위의 경우에 부담에서 부과하고 있는 의무의 이행여부와 관계없이 주된 행정행위의 효력은 처음부터 발생한다.

② 맞는 지문, 공유재산의 관리청이 기부채납된 행정재산에 대하여 하는 사용ㆍ수익의 허가는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이며, 이 사건 허가에서 그 허가기간 은 행정행위의 본질적 요소에 해당한다고 볼 것이어서, 부관인 허가기간에 위법사유가 있다면 이로써 이 사건 허가 전부가 위법하게 될 것이다(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결).

③ 틀린 지문, 다수견해에 따르면 수정부담은 부관이 아니라 별도의 행정행위라고 본다.

④ 맞는 지문, 하천부지 점용허가 여부는 관리청의 재량에 속하고 재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없어도 부관을 붙일 것인가의 여부는 당해 행정청의 재량에 속하며, 하천부지 점용허가의 성질의 면으로 보나 법 규정으로 보나 부관을 붙일 수 있음은 명백하다(대법원 2008.7.24.

선고 2007두25930ㆍ25947ㆍ25954).

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11 행정행위의 부관에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정처분과 실제적 관련성이 없어서 부관으로는 붙일 수 없는 부담을 사법상 계약의 형식으로 행정처분의 상대방에게 부과하였더라도 이는 법치행정의 원리에 반하는 것은 아니다.

② 기속행위도 법률에서 명시적으로 부관을 허용하고 있으면 부관을 붙일 수 있다.

③ 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.

④ 부관의 사후변경은 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다.

해설 ① 행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 공법상의 제한을 회피할 목적으로 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 위법 공무원이 인⋅허가 등 수익적 행정처분을 하면서 상대방에게 그 처분과 관련하여 이른바 부관으로서 부담을 붙일 수 있다 하더라도, 그러한 부담은 법치주의와 사유재산 존중, 조세법률주의 등 헌법의 기본원리에 비추어 비례의 원칙이나 부당결부의 원칙에 위반되지 않아야만 적법한 것인바, 행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 공무원이 위와 같은 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분의 상대방과 사이에 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다대법원 2009.12.10, 2007다63966).

② 기속행위 붙인 행정행위의 부관은 당연무효이다. 그러나 법률에서 명시적으로 부관을 허용하고 있으면 법정부관에 해당하므로 기속행위에도 부관을 붙일 수 있다.

③ 부관 중에서 부담만 독립쟁송가능성이 인정됨

부관은 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로, 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나, 부담의 경우에는 다른행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로, 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다고 할 것이다(대법원 1992.1.21, 91누1264).

④ 대법원 1997.5.30, 96누2627

정답 ①

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문 11. 행정행위의 부관에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정청이 행정행위에 부가한 부관과 달리 법령이 직접 행정행위의 조건을 정한 경우에 그 조건이 위법하면 이는 법률 및 법규명령에 대한 통제제도에 의해 통제된다.

② 행정청이 행정처분을 하기 이전에 행정행위의 상대방과 협의하여 의무의 내용을 협약의 형식으로 정한 다음에 행정처분을 하면서 그 의무를 부과하는 것은 부담이라고 할 수 없다.

③ 철회권이 유보된 경우에도 철회의 제한이론인 이익형량의 원칙이 적용되나, 행정행위의 계속성에 대한 상대방의 신뢰는 유보된 철회사유에 대해서는 인정되지 않는다.

④ 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우, 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 볼 수 있다.

정답 ②

해설 ① 맞는 지문, 법령이 직접 행정행위의 조건을 정한 경우에 그 조건이 위법하면 이는 법규의 위법이므로 법규를 통제하는 방법인 구체적 규범통제방법으로 통제를 하는 것이 원칙이다.

② 틀린 지문, 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500).

③ 맞는 지문, 철회권이 유보된 경우에도 유보사유만으로 철회가 정당화되지 않고 철회의 일반원칙을 준수해야 한다. 결국, 철회권이 유보된 경우에는 유보사유의 발생이 상대방으로 하여금 신뢰를 주장하지 못하게 하는 효과가 발생한다.

④ 맞는 지문, 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되며, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수 있지만, 이와 같이 당초에 붙은 기한을 허가 자체의 존속기간이 아니라 허가조건의 존속기간으로 보더라도 그 후 당초의 기한이 상당 기간 연장되어 연장된 기간을

포함한 존속기간 전체를 기준으로 볼 경우 더 이상 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 않게 된 때에는 관계 법령의 규정에 따라 허가 여부의 재량권을 가진 행정청으로서는 그 때에도 허가조건의 개정만을 고려하여야 하는 것은 아니고 재량권의 행사로서 더 이상의 기간연장을 불허가할 수도 있는 것이며, 이로써 허가의 효력은 상실된다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837).

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7. 행정행위의 부관을 설명한 것이다. 다음 중 가장 적절한 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함) 

① 행정처분의 상대방이 수익적 행정처분을 얻기 위하여 행정청과 사이에 행정처분에 부가할 부담에 관한 협약을 체결하고 행정청이 수익적행정처분을 하면서 협약상의 의무를 부담으로 부가하였으나 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 곧바로 협약의 효력은 소멸한다.

② 부담부 행정처분에 있어서 처분의 상대방이 부담(의무)을 이행하지 아니한 경우에 처분행정청으로서는 이를 들어 당해 처분을 취소(철회)할 수 있다.

③ 주택재건축사업시행의 인가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 가진 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하지만, 처분청으로서는 법령상의 제한에 근거한 것이 아니라면 공익상 필요 등에 의하여 필요한 범위 내라고 하더라도 여러 조건(부담)을 부과할 수 없다.

④ 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위는 부담을 붙인 행정처분과는 별개의 법률행위라 볼 수 없으므로, 그 부담의 불가쟁력의 문제와 함께 법률행위가 사회질서 위반이나 강행규정에 위반되는지 여부 등을 따져보아 그 법률행위의 유효 여부를 판단하여야 한다.

[해설] 정답 ② 부담부 행위에서 상대방이 부담을 이행하지 않은 경우 행정청은 주된 행위를 철회할 수 있다. 부담 불이행은 철회사유에 해당한다. 

① 행정처분의 상대방이 수익적 행정처분을 얻기 위하여 행정청과 사이에 행정처분에 부과할 부담에 관한 협약을 체결하고 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 협약상의 의무를 부담으로 부가하였으나 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 곧바로 협약의 효력이 소멸하는 것은 아니다(대판 2009.2.12, 2005다65500). 

③ 주택재건축사업시행의 인가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 가진 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로, 처분청으로서는 법령상의 제한에 근거한 것이 아니라 하더라도 공익상 필요 등에 의하여 필요한 범위 내에서 여러 조건(부담)을 부과할 수 있다(대판 2007.7.12, 2007두6663). 

④부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위는 부담을 붙인 행정처분과는 어디까지나 별개의 법률행위이므로 그 부담의 불가쟁력의 문제와는 별도로 법률행위가 사회질서 위반이나 강행규정에 위반되는지 여부 등을 따져보아 그 법률행위의 유효 여부를 판단하여야 한다(대판 2009.6.25, 2006다18174).

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문 8. 갑은 관할 행정청 A에 도로점용허가를 신청하였고, 이에 대하여 행정청 A는 주민의 민원을 고려하여 갑에 대하여 공원부지를 기부채납할 것을 부관으로 하여 도로점용허가를 하였다. 이와 관련한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?

① 위 부관을 조건으로 본다면, 갑은 부관부 행정행위 전체를 취소소송의 대상으로 하여 부관만의 일부취소를 구하여야 한다.

② 위 부관을 부담으로 본다면, 부관만 독립하여 취소소송의 대상으로 할 수 있으며 부관만의 독립취소가 가능하다.

③ 위 부관을 부담으로 보는 경우, 갑이 정해진 기간 내에 공원부지를 기부채납하지 않은 경우에도 도로점용허가를 철회하지 않는 한 도로점용허가는 유효하다.

④ 부가된 부담이 무효임에도 불구하고 갑이 부관을 이행하여 기부채납을 완료한 경우, 갑의 기부채납 행위가 당연히 무효로 되는 것은 아니다.

[해설] 정답 ①

① 판례는 부담만 진정일부취소소송이 가능하며, 나머지 부관은 부진정일부취소소송으로 단정(부관부 행정행위 전체를 취소소송의 대상으로 하여 부관만의 일부취소)하지 못한다.

② 판례는 부담인 경우에는 부담만 쟁송의 대상이 되며, 부담만 취소의 대상이 되는 진정일부취소소송을 허용하고 있다.

③ 부담불이행은 철회사유이므로 부담불이행이 있으면 행정청의 별도의 철회가 있어야 행정행위의 효력이 소멸한다.

④ 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다(대법원 2009.06.25.선고 2006다18174).

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5. 행정행위의 부관에 대한 설명으로 가장 옳은 것은?

① 허가가 갱신된 이후라고 하더라도, 갱신 전의 법위반사실을 이유로 허가를 취소할 수 있다.

② 부담의 불이행을 이유로 행정행위를 철회하는 경우라면 이익형량에 따른 철회의 제한이 적용되지 않는다.

③ 부관이 붙은 행정행위 전체를 소송의 대상으로 하였다가 부관만이 위법하다고 판단되는 경우에는 부관의 독립적 취소가 가능하다.

④ 기부채납의 부담을 이행하였다가 그 부담이 위법하여 취소가 되면 기부채납은 별도의 소송없이 당연히 부당이득이 된다.

〈해설〉

① 유료직업 소개사업의 허가갱신은 허가취득자에게 종전의 지위를 계속 유지시키는 효과를 갖는 것에 불과하고 갱신 후에는 갱신 전의 법위반사항을 불문에 붙이는 효과를 발생하는 것이 아니므로 일단 갱신이 있은 후에도 갱신 전의 법위반사실을 근거로 허가를 취소할 수 있다(대법원 1982.07.27. 선고 81누174).

② 부담의 불이행을 이유로 행정행위를 철회하는 경우라면 이익형량에 따른 철회의 제한이 적용된다. 다만, 철회권의 유보의 경우에 유보된 사유가 발생하면 철회제한을 주장할 수 없는 경우가 발생할 수 있다.

③ 부관이 붙은 행정행위 전체를 소송의 대상으로 하였다가 부관만이 위법하다고 판단되는 경우에는 부관의 독립적 취소를 하는 소송은 부진정일부취소소송이다. 부담은 진정일부취소소송이 되지만 나머지 부관에 관해서는 견해대립이 있다. 결국, 일반적으로 부관에 부진정일부취소소송이 가능하다는 취지라면 틀린 지문이다.

④ 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다(대법원 2009.06.25. 선고 2006다18174). 결국, 당연히 부당이득이 되는 것은 아니다.

정답 ①

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08. 행정행위의 부관에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 부담의 사후변경은 어떠한 경우에도 허용되지 않는다.

② 기부채납인 부담이 위법하면 부담의 이행으로 행해진 사법(私法)상 매매 등도 당연히 위법하게 된다.

③ 부관은 주된 행정행위와 형식적 관련성이 있으면 족하고 주된 행정행위의 목적으로부터는 자유롭다.

④ 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 정할 수도 있다.

정답 ④ 부관의 내용은 행정청이 일방적으로 정할 수도 상대방과 협의하여 내용을 정할 수도 있다. 

관련판례 - 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다.(대판 2009.02.12. 선고 2005다65500)

/① 행정처분이 발하여진 후 새로운 부담을 부가하거나 이미 부가되어 있는 부담의 범위 또는 내용 등을 변경하는 이른바 사후부담은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그것이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 허용되는 것이 원칙이다(대판 2009.11.12. 선고 2008다98006)

② 행정처분에 붙인 부담인 부관이 무효가 되면 그 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위도 당연히 무효가 되는지 여부(소극) (대판2009.06.25. 선고 2006다18174)

③ 부관의 내용은 본체의 목적으로부터 벗어 날 수 없다.

2015 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

01. 행정행위의 부관에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①해제조건부  행정행위는 조건사실의 성취에 의하여 당연히 효력이 소멸된다.

②정지조건은 독립하여 취소소송의 대상이 되지못하는 데 반하여, 부담은 독립하여 취소소송의 대상이 될 수 있다.

③부담과 조건의 구분이 명확하지 않을 경우, 조건이당사자에게부담보다 유리하기 때문에 원칙적으로 조건으로 추정해야한다.

④철회권유보의 경우 유보된 사유가 발생하였더라도 철회권을 행사함에 있어서는이익형량에 따른 제한을 받게된다.

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 부관, 이론+판례

① [○] : 해제조건은 일단 행정행위의 효력은 발생하되 그 조건이 성취되면 당연히 효력이 소멸되는 부관이다.

② [○] : 행정행위의 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나, 부관 중에서도 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대판 1992.1.21. 91누1264 ; 대판 2001.6.15. 99두509).

③ [✗] : 통상 부담이 당사자에 대한 효과면에서는 조건보다 상대방에게 유리하다. 따라서 조건과 부담의 구별이 애매한 경우에는 최소침해의 원칙상 상대방에게 유리한 부담으로 추정할 것이다.

④ [○] : 철회권이 유보된 경우, 유보된 철회사유가 발생하였다고 하더라도 자유롭게 철회권을 행사할 수 있는 것은 아니다. 이 경우에도 철회권을 행사하려면 행정행위의 철회에 관한 일반원칙(이익형량의 원칙)이 충족되어야 한다.

[정답] ③

2015 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

01. 행정행위의 부관에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①해제조건부  행정행위는 조건사실의 성취에 의하여 당연히 효력이 소멸된다.

②정지조건은 독립하여 취소소송의 대상이 되지못하는 데 반하여, 부담은 독립하여 취소소송의 대상이 될 수 있다.

③부담과 조건의 구분이 명확하지 않을 경우, 조건이당사자에게부담보다 유리하기 때문에 원칙적으로 조건으로 추정해야한다.

④철회권유보의 경우 유보된 사유가 발생하였더라도 철회권을 행사함에 있어서는이익형량에 따른 제한을 받게된다.

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 부관, 이론+판례

① [○] : 해제조건은 일단 행정행위의 효력은 발생하되 그 조건이 성취되면 당연히 효력이 소멸되는 부관이다.

② [○] : 행정행위의 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나, 부관 중에서도 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대판 1992.1.21. 91누1264 ; 대판 2001.6.15. 99두509).

③ [✗] : 통상 부담이 당사자에 대한 효과면에서는 조건보다 상대방에게 유리하다. 따라서 조건과 부담의 구별이 애매한 경우에는 최소침해의 원칙상 상대방에게 유리한 부담으로 추정할 것이다.

④ [○] : 철회권이 유보된 경우, 유보된 철회사유가 발생하였다고 하더라도 자유롭게 철회권을 행사할 수 있는 것은 아니다. 이 경우에도 철회권을 행사하려면 행정행위의 철회에 관한 일반원칙(이익형량의 원칙)이 충족되어야 한다.

[정답] ③

2015 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

13. 행정행위의 부관에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

①기속행위의 경우에도 법률의 규정이 있으면 부관을 붙일 수 있다.

②행정행위의 부관중부담은 그 자체를 독립하여 행정쟁송의 대상으로 할 수 있다.

③부담부행정행위는 부담을 이행하여야 주된 행정행위의 효력이 발생한다.

④재량행위의 경우에는 법에 근거가 없는 경우에도 부관을 붙일 수 있다.

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 부관, 이론+판례

① [○] : 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다 (대판 1995.6.13. 94다56883 ; 대판 2012.10.11. 2011두8277). 기속행위의 경우에도 법률의 규정이 있으면 예외적으로 부관이 허용된다.

② [○] : 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나, 행정행위의 부관 중에서도 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대판 1992.1.21. 91누1264 ; 대판2001.6.15. 99두509).

③ [✗] : 부담부 행정행위는 조건성취로 인하여 효력이 발생하거나 소멸하는 조건과 달리 처음부터 효력이 발생한다.

④ [○] : 재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 부관을 붙일 수 있는데, 그 부관의 내용은 적법하고 이행 가능하여야 하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 행정처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도의 것이어야 한다(대판 1997.3.14. 96누16698).

[정답] ③

2014 경찰1차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

6. 다음은 행정행위의 부관을 설명한 것이다. 가장 적절한 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 부담에 의해 부과된 의무가 정해진 기간 내에 이행되지 않은 경우, 그때로부터 부담부행정행위는 당연히 효력을 상실한다.

② 형식상 부관부 행위 전체를 소송의 대상으로 하면서 내용상 일부, 즉 부관만의 취소를 구하는 소송형태는 진정일부취소소송이다.

③ 부담은 행정청이 일방적으로 부가할 수도 있으나, 사전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가하는 것도 허용된다.

④ 행정청은 법령에 명시적 근거가 없으면 재량행위의 경우에도 부관을 붙일 수 없다.

<답> ③ <해설>

① (×) 주된 행정행위에 부가된 부담을 상대방이 이행하지 않은 경우에는 부담 그 자체를 독립하여 강제집행할 수 있고, 주된 행정행위에 뒤따르는 후속 행정행위를 행정청은 거부할 수 있다. 또한 부담 불이행시 행정청은 주된 행정행위를 철회할 수 있다. 다만, 부담의 불이행은 철회권 행사사유로 행정청이 철회의 의사표시를 하여야 주된 행정행위(부담부 행정행위)가 효력을 상실한다. 이 경우에도 철회권을 행사하는 경우에는 철회의 일반원칙인 이익형량의 원칙을 준수하여야 한다.

② (×) 형식상 부관부 행위 전체를 소송의 대상으로 하면서 내용상 일부, 즉 부관만의 취소를 구하는 소송형태는 진정일부취소소송이 아니라 부진정일부취소소송이다. 부담만을 독립하여 쟁송제기하는 것이 진정일부취소소송이다.

③ (○) 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다(대법원 2009.2.12, 2005다65500).[12 변호사]

④ (×) 법규에 특별한 규정이 없더라도 재량행위에는 부관을 붙일 수 있다(대법원1990.10.16, 90누2253).

경찰공무원임용령 제46조 제1항은 경찰공무원의 채용시험 또는 경찰간부후보생 공개경쟁선발시험에서 부정행위를 한 응시자에 대하여는 해당 시험을 정지 또는 무효로 하고, 그로부터 5년간 이 영에 의한 시험에 응시할 수 없도록 규정하고 있는바, 경찰공무원임용령 제46조 제1항의 수권형식과 내용에 비추어 이는 행정청 내부의 사무처리기준을 규정한 재량준칙이 아니라 일반 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하고 따라서 위 규정에 의한 처분은 재량행위가 아닌 기속행위라 할 것이다. (대법원 2008.5.29, 2007두18321)【합격결정취소 및 응시자격제한처분】

2014 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

8. 행정행위의 부관에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?

① 매립면허를 받은 자의 매립지에 대한 소유권취득을 규정한 구｢공유수면매립법｣의 규정에도 불구하고 행정청이 공유수면매립준공인가 중 일부 공유수면매립지에 대하여

한 국가귀속처분은 독립하여 행정소송의 대상이 된다.

② 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 허가 자체의 존속기간이 아니라 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그

조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수 있다.

③ 행정청이 종교단체에 대하여 기본재산전환인가를 함에 있어 인가조건을 부가하고 그 불이행시 인가를 취소할 수 있도록 한 경우, 그 인가조건의 의미는 철회권유보이다.

④ 수익적 행정처분에 있어서는 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다.

<답> ① <해설>

① (×) 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분은 법률효과의 일부배제에 해당하므로, 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다. (대법원 1991.12.13, 90누8503)【공유수면매립빈지 국유화처분취소】 <공유수면매립법은 매립준공인가를 함에 있어서 매립의 면허를 받은 자의 매립지에 대한 소유권 취득을 규정하고 있다>

② (○) 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만, 그와 같은 경우라 하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다(대법원 2007.10.11, 2005두12404).

③ (○) 철회권 유보는 행정청이 행정행위를 발함에 있어 일정한 사실의 발생시에 행정행위를 철회할 수 있는 권한을 유보하는 부관을 말한다. 따라서 「인가조건을 부가하고 그 불이행시인가를 취소할 수 있도록 한 경우」는 철회권 유보에 해당한다.

④ (○) 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다. (대법원 2009.2.12, 2005다65500).

2013 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 11. 행정행위의 부관에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없다.

② 행정행위의 부관으로 철회권의 유보가 되어 있는 경우라 하더라도 그 철회권의 행사에 대해서는 행정행위의 철회의 제한에 관한 일반원리가 적용된다.

③ 행정청이 부담을 부가하기 전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정하는 것은 부담 또한 단독행위로서 행정행위로서의 본질을 갖는다는 점에서 허용되지 않는다.

④ 행정처분이 발하여진 후 새로운 부담을 부가하거나 이미 부가되어 있는 부담의 범위 또는 내용 등을 변경하는 사후부담은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그것이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 허용되는 것이 원칙이다.

〈해설〉

① 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본

체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대법원 1992.01.21. 선고 91누1264).

② 허가 또는 특허에 종료의 기한을 정하거나 취소권을 유보한 경우 그 기한이 그 허가 또는 특허된 그 사업의 성질상 부당하게 짧게 정하여졌다면 그 기한은 허가 또는 특허의 존속기한을 정한 것이며 그 기한도래시 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 것이고 또 취소권의 유보의 경우에 있어서도 무조건으로 취소권을 행사할 수 있는 것이 아니고 취소를 필요로 할 만한 공익상의 필요가 있는 때에 한하여 취소권을 행사할 수 있는 것이다(대법원 1962.02.22. 선고 4293행상42).

③ 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다(대법원2009.02.12. 선고 2005다 65500).

④ 행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다(대법원 1997.05.30. 선고 97누2627).

정답 ③

2013 9급 국회직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

9. 행정행위의 부관에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 해제조건부 행정행위는 조건성취시 기발생했던 행정행위의 효력이 사라져 버리므로 부담부 행정행위보다 당사자에게 미치는 불이익이 더 크다.

② 재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 부관을 붙일 수 있는데, 그 부관의 내용은 적법하고 이행가능하여야 하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 행정행위의본질적 효력을 해하지 아니하는 한도의 것이어야 한다.

③ 도매시장법인 지정시 지정기간 중 유통정책 방침에 따라 도매시장법인의 이전 또는 폐쇄지시에도 일체 소송이나 손실보상을 청구할 수 없다는 부관을 붙인 경우, 이 부제소특약은 허용될 수 있다.

④ 해제조건은 조건사실이 발생하면 당연히 행정행위의 효력이 소멸되지만 철회권 유보는 유보된 사실이 발생하더라도 그 효력을 소멸시키려면 행정청의 별도의 의사표시(철회)가 필요하다.

⑤ 도로점용허가의 점용기간은 행정행위의 본질적인 요소에 해당한다고 볼 것이어서 부관인 점용기간을 정함에 있어서 위법사유가 있다면 이로써 도로점용허가처분 전부가 위법하게 된다.

<해설>

① 해제조건은 조건이 성취되면 행정행위의 효력이 당연히 소멸하게 되지만, 부담부 행정행위는 부담을 불이행하더라도 별도로 철회를 하지 않는 한 당연히 효력이 소멸하는 것은 아니다.] 통상 부담이 당사자에 대한 효과면에서 조건보다 상대방에게 유리하다.

② 판례의 태도로 옳다(대법원 1997.3.14, 96누16698).[김종석행정법총론 183면 2. 관련판례, 판례집 96면 274번]

③ 지방자치단체장이 도매시장법인의 대표이사에 대하여 위 지방자치단체장이 개설한 농수산물도매시장의 도매시장법인으로 다시 지정함에 있어서 그 지정조건으로 ‘지정기간 중이라도 개설자가 농수산물 유통 정책의 방침에 따라 도매시장법인 이전 및 지정취소 또는 폐쇄지시에도 일체 소송이나 손실보상을 청구할 수 없다’라는 부관을 붙였으나, 그 중 부제소특약에 관한 부분은 당사자가 임의로 처분할 수 없는 공법상의 권리관계를 대상으로 하여 사인의 국가에 대한 공권인 소권을 당사자의 합의로 포기하는 것으로서 허용될 수 없다. (대법원 1998.8.21, 98두8919)【동부청과사건】

④ 해제조건이나 철회권의 유보는 당해 행정행위의 효력을 소멸시킨다는 점에서 유사성이 있다. 그러나 해제조건은 조건의 성취로 행정청의 별도의 의사표시 없이 당연히 행정행위의 효력이 소멸되지만, 철회권의 유보는 유보된 사실이 발생하더라도 별도의 철회의 의사표시를 필요로 한다는 점에서 양자는 서로 구별된다.[김종석행정법총론 178면 4. (2)]

⑤ 판례의 태도로 옳다. (대법원 1985.7.9, 84누604)【지하상가 점용기간 등 처분취소】

<답> ③

<<부담 집중>>

2016 경찰2차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

4. 행정행위에 부담이 부가되었으나 사후에 그 부담을 변경할 수 있는 경우로 옳은 것은 몇 개인가?(다툼이 있으면 판례에 의함) 

㉠ 법률에 명문의 규정이 있는 경우

㉡ 부관의 변경이 미리 유보되어 있는 경우

㉢ 행정청의 동의가 있는 경우

㉣ 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가할 목적을 달성할 수 없게 된 경우

① 1개   ② 2개   ③ 3개   ④ 4개

[해설] 정답 ③ 옳은 것은 ㉠㉡㉣이다. ㉢은 행정청의 동의가 아닌 상대방의 동의가 있어야 한다. 

사후부담(부관의 사후변경)은 

① 법률에 명문규정이 있거나, 

② 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우,

③ 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 

④ 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다(대판 1997.5.30, 97누2627).

<부관에 대한 행정쟁송>>

2017 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설 :: 공시기출 자료모음소

12. 부관에 대한 행정쟁송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 부담이 아닌 부관은 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없으므로 이의 취소를 구하는 소송에 대하여는 각하판결을 하여야 한다.

② 위법한 부관에 대하여 신청인이 부관부행정행위의 변경을 청구하고, 행정청이 이를 거부한경우 동 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있다.

③ 기부채납받은 행정재산에 대한 사용 수익허가에서 공유 재산의 관리청이 정한 사용 수익허가의 기간은 그 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서 이러한 사용 수익허가의 기간에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 있다.

④ 토지소유자가 토지형질변경행위허가에 붙은 기부채납의 부관에 따라 토지를 국가나 지방자치단체에 기부채납(증여)한 경우, 기부채납의 부관이 당연무효이거나 취소되지 아니한 이상 토지소유자는 위 부관으로 인하여 증여 계약의 중요부분에 착오가 있음을 이유로 증여계약을 취소할 수 없다.

〈해설〉

① 맞는 지문, 부담이 아닌 부관은 독자성이 없으므로 처분성이 부정된다. 따라서, 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없으므로 이의 취소를 구하는 소송에 대하여는 각하판결을 하여야 한다.

② 맞는 지문, 위법한 부관에 대하여 신청인이 부관부행정행위의 변경을 청구하고, 행정청이 이를 거부하거나 반려하는 경우 동 거부처분 내지는 반려처분의 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있다.

③ 틀린 지문, 기부채납받은 행정재산에 대한 사용ㆍ수익허가 중 사용ㆍ수익허가의 기간에 대하여 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다(대법원 2001.6.15. 선고 99두509).

④ 맞는 지문, 토지소유자가 토지형질변경행위허가에 붙은 기부채납의 부관에 따라 토지를 국가나 지방자치단체에 기부채납(증여)한 경우, 기부채납의 부관이 당연무효이거나 취소되지 아니한 이상 토지소유자는 위 부관으로 인하여 증여계약의 중요부분에 착오가 있음을 이유로 증여계약을

취소할 수 없다(대법원 1999.5.25. 선고 98다53134).

정답 ③

2016 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 10. 위법한 부관에 대한 권리구제에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담은 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.

② 부담을 제외한 나머지 부관에 대해서는 부관이 붙은 행정행위 전체의 취소를 통하여 부관을 다툴 수 있을 뿐, 부관만의 취소를 구할 수는 없다.

③ 부담 아닌 부관이 위법할 경우 신청인이 부관부행정행위의 변경을 청구하고, 행정청이 이를 거부할 경우 동 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기할 수 없다.

④ 기부채납받은 공원시설의 사용․수익허가에서 그 허가기간은 행정행위의 본질적 요소에 해당하므로, 부관인 허가기간에 위법사유가 있다면 이로써 공원시설의 사용․수익허가 전부가 위법하게 된다.

정답 ③

해설 ①②행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대법원 1992.01.21.선고 91누1264).

③ 부담이외의 부관은 부관없는 처분을 신청하고 거부되면 거부처분취소소송을 제기하여 다툴 수 있다.

④ 도로점용허가의 점용기간은 행정행위의 본질적인 요소에 해당한다고 볼 것이어서 부관인 점용기간을 정함에 있어서 위법사유가 있다면 이로써 도로점용허가 처분 전부가 위법하게 된다고 할 것인데, 원고가 이사건 상가등 시설물을 기부채납함에 있어 그 무상사용을 위한 도로점용기간은 원고의 총공사비와 피고시의 징수조례에 의한 점용료가 같아지는 때까지로 정하여 줄 것을 전제조건으로 하였고 원고의 위 조건에 대하여 피고는 아무런 이의없이 이를 수락하고 이 사건 지하상가의 건물을 기부채납받아 그 소유권을 취득한 이상 피고가 원고에 대하여 이 사건 지하상가의 사용을 위한 도로점용허가를 함에 있어서는 그 점용기간을 수락한 조건대로 원고의 총공사비와 피고시의 징수조례에 의한 도로점용료가 같아지는 33.34년까지로 하여야 할 것임에도 불구하고, 합리적인 근거도 없이 그 점용기간을 20년으로 정하여 이 사건 도로점용허가를 한 것은 위법한 처분이라고 판단하였다(대법원 1985.07.09. 선고 84누604).