실효성 확보수단 행정조사

<실효성 확보수단 포괄>

2017 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설 :: 공시기출 자료모음소

12. 행정상 실효성 확보수단에 대한 판례의 입장으로 옳은 것은?

① ｢건축법｣상 이행강제금의 부과에 대해서는 항고소송을 제기할 수 없고 ｢비송사건절차법｣에 따라 재판을 청구할 수 있다.

② ｢도로교통법｣상 통고처분에 대하여 이의가 있는 자는 통고처분에 따른 범칙금의 납부를 이행한 후에 행정쟁송을 통해 통고처분을 다툴 수 있다.

③ 세법상의 세무조사결정은 납세의무자의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사이므로 항고소송의 대상이 된다.

④ 과세처분 이후에 그 근거법률이 위헌결정을 받았으나 이미 과세처분의 불가쟁력이 발생한경우, 당해 과세처분에 대한 조세채권의 집행을 위한 체납처분의 속행은 적법하다.

12. 정답 ③

해설 ① 틀린 지문, 건축법상 이행강제금의 부과에 대해서는 항고소송를 제기할 수 있고, 행정쟁송법의 적용대상이다.

② 틀린 지문, 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다. 통고처분에 대하여 이의가 있는 경우에는 통고처분에 따른 범칙금의 납부를 이행하지 아니함으로써 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 될 뿐이다(대판 1995.6.29. 95누4674).

③ 맞는 지문, 부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사결정이 있는 경우 납세의무자는 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적의무를 부담하게 되는 점 등을 종합하면, 세무조사결정은 납세의무자의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다(대법원 2011.3.10. 선고 2009두23617ㆍ23624).

④ 틀린 지문, 구 택지소유상한에 관한 법률 전부에 대한 위헌결정 이전에 택지초과소유부담금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 위의 각 처분이 확정된 경우, 그 위헌결정 이후에 후속 체납처분절차를 진행할 수 없다. 위헌법률에 기한 행정처분의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 2002.8.23. 선고 2001두2959).

2016 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

12. 행정의 실효성확보수단에 대한 설명으로 옳은 것은?

① 행정상 의무불이행에 대하여 법령에 의한 행정상 강제집행이 인정되는 경우에도 필요시 민사상 강제집행의 방법을 사용할 수 있다.

② 부작위의무 위반이 있는 경우, 별도의 규정이 없더라도 부작위의무의 근거인 금지규정으로부터 위반상태의 시정을 명할 수 있는 권한이 도출된다.

③ 건물을 불법점거하고 있는 경우, 건물의 명도의무는 일반적으로 행정대집행의 대상이 된다.

④ ｢건축법｣상 이행강제금 부과처분은 이에 대한 불복방법에 관하여 별도의 규정을 두지 않고 있으므로 이는 행정소송의 대상이 된다.

〈해설〉

① 구 토지수용법 제18조의2 제2항에 위반하여 공작물을 축조하고 물건을 부가한 자에 대하여 관리청은 이러한 위반행위에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분을 하여 이에 따르지 않는 경우에는 행정대집행의 방법으로 그 의무내용을 실현할 수 있는 것이고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 공작물의 철거, 수거 등을 구할 수는 없다(대법원 2000.5.12. 선고 99다18909).

② 금지규정에서 작위의무 명령권이 당연히 도출되지 않는다 : 법치주의의 원리에 비추어 볼 때 위와 같은 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없으며, 또 위 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론되는 것도 아니다(대법원 1996.6.28. 선고 96누4374).

③ 도시공원시설 점유자의 퇴거 및 명도의무(점유이전)가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 아니다(대법원 1998.10.23. 선고 97누157).

④ 이행강제금은 별도의 구제수단이 법에 규정되어 있는지 여무에 따라 행정소송의 대상여부가 결정된다. ｢건축법｣상 이행강제금 부과처분은 이에 대한 불복방법에 관하여 별도의 규정을 두지 않고 있으므로 이는 행정소송의 대상이 된다.

정답 ④

2015 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

15. 행정의 실효성 확보수단에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정상 강제집행이 법률에 규정되어 있는 경우에도 민사상 강제집행은 인정된다. 

② 건축법 상의 이행강제금은 간접강제의 일종으로서 그 이행 강제금 납부의무는 일신전속적인 성질의 것이므로 이미 사망한 사람에게 이행강제금을 부과하는 내용의 처분은당연무효이다. 

③ 이행강제금은 형벌과 병과될 경우 이중처벌금지원칙에 반한다. 

④ 이행강제금은 비대체적 작위의무 위반에만 부과될 뿐 대체적 작위의무의 위반에는 부과될 수 없다. 

<정답> ② <해설>

① (×) 행정상 강제집행은 의무를 이행시키거나 이행된 것과 같은 상태를 실현시키는 행정작용으로서, 민사상 강제집행과 구별된다. 즉, 민사상의 강제집행은 법원이 실현하는데, 행정상의 강제집행은 행정청이 직접 실현한다. 행정상 강제집행이 법률에 규정되어 있는 경우에는민사상 강제집행이 인정되지 않는다.

② (○) (구)건축법상의 이행강제금은 (구)건축법의 위반행위에 대하여 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여 부과되는 간접강제의 일종으로서 그 이행강제금 납부의무는 상속인 기타의 사람에게 승계될 수 없는 일신전속적인 성질것이므로 이미 사망한 사람에게 이행강제금을 부과하는 내용의 처분이나 결정은 당연무효이고, 이행강제금을 부과받은 사람의 이의에 의하여 재판절차가 개시된 후에 그 이의한 사람이 사망한 때에는 사건 자체가 목적을 잃고 절차가 종료한다(대법원 2006.12.8, 2006마470).

③ (×) 건축법에 따른 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 그 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하며, 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있으므로 양자를 병과하더라도 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다.(헌법재판소 2004.2.26, 2001헌바80 ; 대법원 2005.8.19, 2005마30)【개발제한구역의 지정 및관리에 관한 특별조치법 제11조 제1항 등 위헌소원】

④ (×) 전통적으로 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로, 이행강제금은 부작위의무나비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될수 있다(헌법재판소 2004.2.26, 2001헌바80ㆍ84ㆍ102ㆍ103, 2002헌바26 병합).

2015 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

12. 행정의 실효성 확보수단에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? 

①고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다.

②행정법상 의무위반자에 대한 명단의 공표는 법적인 근거가 없더라도 허용된다.

③법원의 과태료부과결정에 불복하는 자는 즉시항고할 수 있다.

④과태료처분을 받고 이를 납부한 후에 형사처벌을 한다고 하여 일사부재리원칙에 반하지않는다는 것이 대법원의 입장이다.

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 과태료⋅공표, 법령+이론+판례

① [○] : ｢질서위반행위규제법｣ 제7조.

② [✗] : 명단공표는 현실적으로 행정상의 제재 내지 의무이행확보수단으로서의 기능을 수행하며, 상대방의 인격권과 사생활 등의 기본권을 침해할 우려가 있으므로 법적 근거가 필요하다(통설).

③ [○] : 당사자와 검사는 과태료 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 항고는 집행정지의 효력이 있다(질서위반행위규제법 제38조 제1항).

④ [○] : 행정법상의 질서벌인 과태료의 부과처분과 형사처벌은 그 성질이나 목적을 달리하는 별개의 것이므로 행정법상의 질서벌인 과태료를 납부한 후에 형사처벌을 한다고 하여 이를 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없다(대판 1996.4.12. 96도158).

[정답] ②

2014 경찰1차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

18. 다음은 행정의 실효성 확보수단에 대해 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 공급거부란 행정법상의 의무를 위반하거나 불이행한 자에 대해 일정한 재화나 서비스의 공급을 거부하는 행정작용을 말한다.

② 가산금은 세법상의 의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 세법에 의하여 산출된 세액에 가산하여 징수하는 금액을 말한다.

③ 이행강제금은 의무의 불이행시에 일정액수의 금전납부의무가 부과될 것임을 의무자에게 미리 계고함으로써 의무의 이행을 확보하는 수단을 말한다.

④ 명단의 공표란 행정법상의 의무 위반 또는 불이행이 있는 경우 그 위반자의 성명, 위반사실 등을 일반에게 공개하여 명예 또는 신용에 침해를 가함으로써 심리적인 압박을 가하여 행정법상 의무이행을 확보하는 수단을 말한다.

<답> ② <해설>

① (○) 공급거부란 행정법상의 의무를 위반한 자에 대하여 행정상의 서비스 또는 재화의 공급을 거부하는 행정작용을 말한다. 공급거부제도는 주로 비대체적 작위의무위반 또는 부작위 의무위반의 경우에 사용되는 간접강제방법이다.

② (×) 가산금이 아니라 가산세가 세법상의 의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 세법에 의하여 산출된 세액에 가산하여 징수하는 금액이다. 가산금은 행정재산의 사용ㆍ수익허가에 따른 사용료를 납부기한까지 납부하지 않은 경우에 부과되는 가산금과 중가산금은 위 사용료 등이 납부기한까지 납부되지 않은 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종이다(대법원 2006.3.9, 2004다31074).

③ (○) 이행강제금이란 일정한 기한까지 의무자가 이행하지 않는 경우에는 일정액수의 금전이 부과될 것임을 의무자에게 미리 계고함으로써 심리적 압박에 의하여 장래에 향하여 행정상 의무이행을 확보하려는 강제집행수단의 일종이다.

④ (○) 명단 공표란 행정법상의 의무위반 또는 의무불이행이 있는 경우 그 사실을 불특정 다수인이 주지할 수 있도록 알림으로써 사회적 비난이라는 간접적ㆍ심리적 강제에 의하여 행정의 실효성을 확보하려는 간접강제수단을 말한다.

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12. 행정의 실효성확보수단에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 행정상 대집행은 대집행 절차에 따라 계고를 함에 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우 대집행할 행위의 내용과 범위가 구체적으로 특정되어야 하며, 대집행 내용과 범위는 반드시 대집행 계고서에 특정되어야 한다.

② 이행강제금(집행벌)은 장래의 의무이행을 심리적으로 강제하기 위한 것으로 의무이행이 있기까지 반복하여 부과할 수 있다.

③ 이행강제금과 행정벌은 병과가 가능하며, 병과하여도 헌법상 이중처벌금지에 위반되지 아니한다.

④ 대집행을 실시하기 위하여 지출한 비용은 행정대집행법 절차에 따라 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있으므로 민사소송절차에 의한 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다.

12. 답 : ①

① (X) 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하나, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니다(대판 1996.10.11, 96누8086).

② (O)

③ (O) 형사처벌과 별도로 시정명령 위반에 대하여 이행강제금을 부과하는 건축법 제83조 제1항이 이중처벌에 해당하지 않는다(대판 2005.8.19., 2005마30).

④ (O)

2014 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 8. 행정의 실효성확보수단에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣상 실권리자명의 등기의무에 위반하여 부과된 과징금 채무는 대체적 급부가 가능한 의무이므로 과징금을 부과받은 자가 사망한 경우 그 상속인에게 포괄승계된다.

② ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣상 부당지원행위에 대한 과징금은 부당지원행위 억지라는 행정목적을 실현하기 위한 행정상 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것으로서, 행정벌과 병과하더라도 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다.

③ 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 개별 세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서, 가산세를 부과하기 위해서는 원칙적으로 조세채무를 이행하지 않은 데 대한 납세자의 고의 또는 과실이 필요하다.

④ ｢식품위생법｣상 일반음식점영업의 요건을 갖춘 신고라고 하더라도, 그 영업신고를 한 당해 건축물이 ｢건축법｣상 무허가 건물이라면 그 신고는 적법한 신고라고 할 수 없다.

<해설>

① (○) 과징금채무는 대체적 급부가 가능한 의무이므로 과징금을 부과받은 자가 사망한 경우 과징금채무는 상속인에게 포괄승계된다. (대법원 1999.5.14, 99두35)【과징금부과처분취소】[05 울산9급, 11 경북교행, 12 사복9급ㆍ국가7급]

② (○) ① ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣에 의한 부당내부거래에 대한 과징금은 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것으로, 국가형벌권 행사로서의 ‘처벌’에 해당한다고는 할 수 없다.[11 국가9급, 12 국가7급] ② 공정거래법에서 형사처벌과 아울러 과징금의 병과를 예정하고 있더라도 이중처벌금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.[06 국회8급, 07 대구9급, 10 인천교행, 11 국가9급, 12 국가7급] ③ 과징금부과처분에 대하여 공정력과 집행력을 인정한다고 하여 이를 확정판결 전의 형벌집행과 같은 것으로 보아 무죄추정의 원칙에 위반된다고도 할 수 없다(= 합헌).[06 국가9급, 09 국회8급] (헌법재판소 2003.7.24, 2001헌가25)【위헌제청】

③ (×) 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는다. [12국가9급] (대법원 1997.8.22, 96누15404)【가산세부과처분취소】

④ (○) 식품위생법에 따른 식품접객업(일반음식점영업)의 영업신고의 요건을 갖춘 자라고 하더라도, 그 영업신고를 한 당해 건축물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라면 적법한 신고를 할 수 없다(대법원 2009.4.23, 2008도6829).

<답> ③

2013 경찰2차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

15. 행정상 실효성 확보수단에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 행정상 강제집행의 수단은 대집행, 집행벌, 직접강제, 행정상 강제징수 등이 있다.

② 즉시강제에서 영장주의가 적용되는가의 여부에 대하여 판례는 국민의 권익보호를 위하여 예외 없이 영장주의가 적용되어야 한다는 영장필요설의 입장을 취하고 있다.

③ 불법 게임물에 대한 폐기처분에 대하여 판례는 이를 행정상 즉시강제로 보고 있다.

④ 술에 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 피구호자에 대한 보호조치는 경찰행정상 즉시강제에 해당한다는 것이 판례의 입장이다.

<해설>

① 행정상 강제집행수단의 종류로 옳다.[김종석행정법총론 270면 Ⅱ]

② 행정상 즉시강제와 영장주의의 적용과 관련해서 적극설ㆍ소극설ㆍ절충설의 견해대립이 있다.

헌법재판소는 즉시강제에 사전영장제도가 적용되지 않는다는 입장이다.[김종석행정법총론 287면

2. 관련판례 사이드각주 ①] 대법원은 “사전영장주의는 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리이기 때문에 인신의 자유를 제한하는 모든 국가작용의 영역에서 존중되어야 한다. 그러나 사전영장주의를 고수하다가는 도저히 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에는 형사절차에서와 같은 예외가 인정된다.”(대법원 1997.6.13. 96다56115)고 판시하였다.[김종석행정법총론 13년판545면 관련판례1] 헌법재판소와 대법원 모두 영장필요설을 취하는 것은 아니다.

③ 헌법재판소는 불법게임물을 영장 없이 수거ㆍ폐기하는 것을 행정상 즉시강제로 보고 영장주의 적용여부에 관하여 판시하였다. (헌법재판소 2002.10.31, 2000헌가12)【음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 제24조 제3항 제4호 중 게임물에 관한 규정부분 위헌제청】[김종석행정법총론

287면 2. 관련판례]

④ 경찰관직무집행법상 보호조치는 대인적 즉시강제의 수단에 해당한다.[김종석행정법총론 286면도표]

경찰관직무집행법 제4조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 규정하는 술에 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 피구호자에 대한 보호조치는 경찰 행정상 즉시강제에 해당하므로, 그 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 발동·행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 이 사건 조항의 ‘술에 취한 상태’란 피구호자가 술에 만취하여 정상적인 판단능력이나 의사능력을 상실할 정도에 이른 것을 말하고, 이 사건 조항에 따른 보호조치를 필요로 하는 피구호자에 해당하는지는 구체적인 상황을 고려하여 경찰관 평균인을 기준으로 판단하되, 그 판단은 보호조치의 취지와 목적에 비추어 현저하게 불합리하여서는 아니 되며, 피구호자의 가족 등에게 피구호자를 인계할 수 있다면 특별한 사정이 없는 한 경찰관서에서 피구호자를 보호하는 것은 허용되지 않는다(대법원

2012.12.13, 2012도11162).

<답> ②

2013 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 3. 행정의 실효성확보 수단 중 ㉠에 들어갈 말로 옳은 것은?

｢대기환경보전법｣ 제37조 ① 시․도지사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 배출시설을 설치․운영하는 사업자에

대하여 제36조에 따라 조업정지를 명하여야 하는 경우로서 그 조업정지가 주민의 생활, 대외적인 신용․고용․물가 등 국민경제, 그 밖에 공익에 현저한 지장을 줄 우려가 있다고 인정되는 경우 등 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우에는 조업정지처분을 갈음하여 2억원 이하의 ( ㉠ )을(를) 부과할 수 있다.

1. ｢의료법｣에 따른 의료기관의 배출시설

2. 사회복지시설 및 공동주택의 냉난방시설

3. 발전소의 발전 설비

4. ｢집단에너지사업법｣에 따른 집단에너지시설

5. ｢초․중등교육법｣ 및 ｢고등교육법｣에 따른 학교의 배출시설

6. 제조업의 배출시설

7. 그 밖에 대통령령으로 정하는 배출시설

① 과태료

② 과징금

③ 가산금

④ 이행강제금

〈해설〉대기환경보전법 제37조(과징금 처분) ① 시·도지사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 배출시설을 설치·운영하는 사업자에 대하여 제36조에 따라 조업정지를 명하여야 하는 경우로서 그 조업정지가 주민의 생활, 대외적인 신용·고용·물가 등 국민경제, 그 밖에 공익에 현저한 지장을 줄 우려가 있다고 인정되는 경우 등 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우에는 조업정지처분을 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.

정답 ②

2013 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 16. 행정의 실효성확보수단에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정대집행법 절차에 따라 국세징수법 의 예에 의하여 대집행비용을 징수할 수 있음에도 민사소송절차에 의하여 그 비용의 상환을 청구할 수 있다.

② 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수있다.

③ 계고처분시 대집행할 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것은 아니다.

④ 이행강제금과 행정벌은 병과하여도 헌법상 이중처벌금지의 원칙에 위반되지 않는다.

〈해설〉

① 대한주택공사가 구 대한주택공사법(2009. 5. 22. 법률 제9706호 한국토지주택공사법 부칙 제2조로 폐지) 및 구 대한주택공사법 시행령(2009. 9.21. 대통령령 제21744호 한국토지주택공사법 시행령 부칙 제2조로 폐지)에 의하여 대집행권한을 위탁받아 공무인 대집행을 실시하기 위하여 지출한 비용을 행정대집행법 절차에 따라 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있음에도 민사소송절차에 의하여 그 비용의 상환을 청구한 사안에서, 행정대집행법이 대집행비용의 징수에 관하여 민사소송절차에 의한 소송이 아닌 간이하고 경제적인 특별구제절차를 마련해 놓고 있으므로, 위 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례(대법원 2011.9.8. 선고 2010다48240).

② 전통적으로 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로, 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수 있다. 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금(제83조 제1항)이 인정되고 있는데, 양 제도는 각각의 장·단점이 있으므로 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바80).

③ 행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하나, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되면 족하다(대법원 1994.10.28. 선고 94누5144).

④ 이행강제금은 미래 이행수단이며, 행정벌은 과거 의무위반에 대한 제재수단이므로 양자 병과해도 일사부재리의 원칙에 위반되지 않는다.

정답 ①

행정상 강제집행>>

2016 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 15. 행정상 강제집행에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법령에 의해 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에도 행정청은 따로 민사소송의 방법으로 시설물의 철거를 구할 수 있다.

② 행정대집행을 함에 있어 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 절차를 취할 여유가 없을 때에는 계고 및 대집행영장 통지 절차를 생략할 수 있다.

③ 체납자에 대한 공매통지는 체납자의 법적 지위나 권리․의무에 직접적인 영향을 주는 행정처분에 해당한다.

④ 사망한 건축주에 대하여 ｢건축법｣상 이행강제금이 부과된 경우 그 이행강제금 납부의무는 상속인에게 승계된다.

[해설] 정답 ②

① 행정대집행절차가 인정되는 공법상 의무의 이행을 민사소송의방법으로 구할 수 없다(대법원 2000.05.12. 선고 99다18909).

② 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다(행정대집행법 제3조 제3항).

③ 공매통지 자체가 그 상대방인 체납자 등의 법적 지위나 권리·의무에 직접적인 영향을 주는 행정처분에 해당한다고 할 것은 아니므로 다른 특별한 사정이 없는 한 체납자 등은 공매통지의 결여나 위법을 들어 공매처분의 취소 등을 구할 수 있는 것이지 공매통지 자체를 항고소송의 대상으로 삼아 그 취소 등을 구할 수는 없다(대법원 2011.03.24. 선고 2010두25527).

④ 구 건축법상의 이행강제금은 구 건축법의 위반행위에 대하여 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여 부과되는 간접강제의 일종으로서 그 이행강제금 납부의무는 상속인 기타의 사람에게 승계될 수 없는 일신전속적인 성질의 것이므로 이미 사망한 사람에게 이행강제금을 부과하는 내용의 처분이나 결정은 당연무효이고,이행강제금을 부과받은 사람의 이의에 의하여 비송사건절차법에 의한 재판절차가 개시된 후에 그 이의한 사람이 사망한 때에는 사건 자체가 목적을 잃고 절차가 종료한다(대법원2006.12.08. 자 2006마470).

2014 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

5. 행정상 강제집행에 대한 판례의 입장으로 옳은 것은?

① ｢건축법｣상 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌에 해당한다.

② 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단이므로, 대체적작위의무의 위반의 경우에 이행강제금은 부과할 수 없다.

③ 구｢토지수용법｣상 피수용자가 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에는 명도도 포함되고, 이러한 명도의무는 특별한 사정이 없는 한 ｢행정대집행법｣상 대집행의 대상이 된다.

④ ｢국세징수법｣상 압류재산에 대한 공매에서 체납자에 대한 공매통지는 항고소송의 대상이 되지 아니한다.

<답> ④ <해설>

① (×) 건축법에 따른 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 그 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하며, 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있으므로 양자를 병과하더라도 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다.(헌법재판소 2004.2.26, 2001헌바80 ; 대법원 2005.8.19, 2005마30)【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조 제1항 등 위헌소원】

② (×) 전통적으로 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로, 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수 있다. 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금(제83조 제1항)이 인정되고 있는데, 양 제도는 각각의 장단점이 있으므로 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다(헌법재판소 2004.2.26, 2001헌바80 등).

③ (×) (구)토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다. (대법원 2005.8.19, 2004다2809)【가처분이의】

④ (○) 체납자 등에 대한 공매통지는 국가의 강제력에 의하여 진행되는 공매에서 체납자 등의 권리 내지 재산상의 이익을 보호하기 위하여 법률로 규정한 절차적 요건이다. 공매처분을 하면서 체납자 등에게 공매통지를 하지 않았거나 공매통지를 하였더라도 그것이 적법하지 아니한 경우에는 절차상의 흠이 있어 그 공매처분이 위법하게 된다. 공매통지 자체가 그 상대방인 체납자 등의 법적 지위나 권리ㆍ의무에 직접적인 영향을 주는 행정처분에 해당하는 것은 아니다. (대법원 2011.3.24, 2010두25527)【양도소득세부과처분취소】

2013 경찰2차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

14. 행정상 강제집행에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 도시공원시설 점유자의 퇴거 및 명도의무는「행정대집행법」에 의한 대집행의 대상이 될 수 없다.

② 한국자산공사의 재공매결정과 공매통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.

③ 건물의 소유자에게 철거대집행계고처분을 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지한 경우 제2차, 제3차의 계고처분은 새로운 철거의무를 부과하는 행정처분에 해당한다.

④「국세징수법」상 체납액의 징수 순위는 체납처분비, 국세, 가산금의 순서에 따른다.

<해설>

① 도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행 하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다. (대법원 1998.10.23, 97누157)

【관악산매점시설물철거 대집행계고처분취소】[김종석행정법총론 272면 관련판례1, 판례집 153면

430번 (1)]

② 공매결정과 공매통지에 대해서는 처분성을 부정하는 것이 판례의 입장이다(대법원 2007.7.27,2006두8464).[김종석행정법총론 283면 ② ㉣ ⓒ]

③ 위법건축물에 대한 철거명령 및 계고처분에 불응하자 행한 제2차ㆍ제3차 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분에 해당하지 아니한다. (대법원 1994.10.28, 94누5144)【건축물자진철거 계고처분취소】[김종석행정법총론 274면

② ㉡, 판례집 155면 436번 (1)]

④ 청산은 세무서장이 압류재산의 매각 등 체납처분에 의해 취득한 금전을 체납처분비ㆍ국세ㆍ가산금의 순으로 배분한다.[김종석행정법총론 284면 ③ ㉠]

<답> ③

행정대집행>>

2017 9급 국가직(하반기) 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

07 행정대집행에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 부작위의무의 근거 규정인 금지규정으로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정할 작위의무나 위반 결과의 시정을 명할 행정청의 권한이 당연히 추론되는 것은 아니다.

② 관계 법령상 행정대집행의 절차가 인정되어 행정청이 행정대집행의 방법으로 대체적 작위의무의 이행을 실현할 수 있는 경우에 민사소송법 상 강제집행의 방법으로도 그 의무의 이행을 구할 수 있다.

③ 관계 법령에 위반하여 장례식장 영업을 한 사람이 행정청으로부터 장례식장 사용중지명령을 받고도 이에 따르지 않은 경우에 그의 사용중지의무 불이행은 행정청의 명령에 의한 대체적 작위의무의 불이행에 해당하므로 대집행의 대상이 된다.

④ 대집행할 행위의 내용과 범위는 반드시 철거명령서와 대집행 계고서에 의해 구체적으로 특정되어야 한다.

해설 ① 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼수는 없으며, 또 위 금지규정으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론되는 것도 아니다. 부작위의무인 시설설치 금지의무를 위반하여 금지된 건축물⋅옥외광고물⋅도로장애물 등을 시설한 경우 그 시설에 대하여 곧바로 대집행을 할 수는 없고, 법령의 근거(예컨대 건축법 제79조, 옥외광고물 등 관리법 제10조, 도로법 제83조, 하천법 제69조 등)에 따라 작위의무를 부과하여 그 부작위의무를 작위의무로 전환한 후에 그 작위의무의 불이행에 대해 대집행을 할수 있다(대판 1996.6.28. 96누4374).

② 아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정청이 행정대집행을 할 수 있음에도 민사소송의 방법으로 그 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 허용되지 않는다고 할 것이다(대법원2009.6.11, 2009다1122).

③ 장례식장 사용 중지 의무는 비대체적 부작위 의무에 대한 것이므로 대집행의 대상이 아님이 명백하다(대법원 2005.9.28, 2005두7464).

④ 대집행할 행위의 내용 및 범위가 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아님 ⇨ 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 특정행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하나, 그 행위의 내용및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되면 족하다(대법원 1994.10.28, 94누5144).

정답 ①

2017 9급 지방직(하반기) 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 19. 행정대집행에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 대집행계고처분을 함에 있어서 의무이행을 할 수 있는 상당한 기간을 부여하지 아니하였다 하더라도, 행정청이 대집행계고처분 후에 대집행영장으로써 대집행의 시기를 늦추었다면 그 대집행계고처분은 적법한 처분이다.

② 의무자가 대집행에 요한 비용을 납부하지 않으면 당해 행정청은 ｢민법｣ 제750조에 기한 손해배상으로서 대집행비용의 상환을 구할 수 있다.

③ ｢공유재산 및 물품관리법｣ 제83조에 따라 지방자치단체장이 행정대집행의 방법으로 공유재산에 설치한 시설물을 철거할 수 있는 경우, 민사소송의 방법으로도 시설물의 철거를 구하는 것이 허용된다.

④ 구｢공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법｣에 의한 협의취득시 건물소유자가 협의취득대상 건물에 대하여 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 한 경우, 그철거의무는 ｢행정대집행법｣에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다.

정답 ④

해설 ① 틀린 지문, 행정대집행법 제3조 제1항은 행정청이 의무자에게 대집행영장으로써 대집행할 시기 등을 통지하기 위하여는 그 전제로서 대집행계고처분을 함에 있어서 의무이행을 할 수 있는 상당한 기간을 부여할 것을 요구하고 있으므로, 행정청인 피고가 의무이행기한이 1988.5.24.까지로 된 이 사건 대집행계고서를 5.19. 원고에게 발송하여 원고가 그 이행종기인 5.24. 이를 수령하였다면, 설사 피고가 대집행 영장으로써 대집행의 시기를 1988.5.27 15:00로 늦추었더라도 위 대집행계고처분은 상당한 이행기한을 정하여 한 것이 아니어서 대집행의 적법절차에 위배한 것으로 위법한 처분이라고 할 것이다(대법원1990. 9. 14. 선고 90누2048).

② 틀린 지문, 대집행권한을 위탁받아 공무인 대집행을 실시하기 위하여 지출한 비용을 행정대집행법 절차에 따라 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있음에도 민사소송절차에 의하여 그 비용의 상환을 청구한 사안에서, 행정대집행법이 대집행비용의 징수에 관하여 민사소송절차에 의한 소송이 아닌 간이하고 경제적인 특별구제절차를 마련해 놓고 있으므로, 위 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원2011. 9. 8. 선고 2010다48240).

③ 틀린 지문, 공유재산 및 물품 관리법 제83조 제1항은 “지방자치단체의 장은 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 공유재산에 시설물을 설치한 경우에는 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 명하거나 이에 필요한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고, 제2항은 “제1항에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니할 때에는 ‘행정대집행법’에 따라 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 하고 그 비용을 징수할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위 규정에 따라 지방자치단체장은 행정대집행의 방법으로 공유재산에 설치한 시설물을 철거할 수 있고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 민사소송의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2013다207941).

④ 맞는 지문, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 의한 협의취득시 건물소유자가 협의취득대상 건물에 대하여 약정한 철거의무는 공법상 의무가 아닐 뿐만 아니라, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제89조에서 정한 행정대집행법의 대상이 되는 ‘이 법 또는 이 법에 의한 처분으로 인한 의무’에도 해당하지 아니하므로 위 철거의무에 대한 강제적 이행은 행정대집행법상 대집행의 방법으로 실현할 수 없다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006두7096).

2017 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 14. ｢행정대집행법｣상 행정대집행에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 의무를 명하는 행정행위가 불가쟁력이 발생하지 않은 경우에는 그 행정행위에 따른 의무의 불이행에 대하여 대집행을 할 수 없다.

② 부작위하명에는 행정행위의 강제력의 효력이 있으므로 당해 하명에 따른 부작위 의무의 불이행에 대하여는 별도의 법적 근거 없이 대집행이 가능하다.

③ 원칙적으로 ‘의무의 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우’의 요건은 계고를 할 때에 충족되어 있어야 한다.

④ ｢행정대집행법｣ 제2조에 따른 대집행의 실시여부는 행정청의 재량에 속하지 않는다.

정답 ③

〈해설〉

① 틀린 지문, 의무를 명하는 행정행위(하명)가 불가쟁력의 발생여부와 관계없이 그 행정행위에 따른 의무의 불이행에 대하여 대집행을 할 수 있다.

② 틀린 지문, 법치주의의 원리에 비추어 볼 때 위와 같은 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없으며, 또 위 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론되는 것도 아니다(대법원 1996.6.28. 선고 96누4374).

③ 맞는 지문, 계고시에 대집행요건이 충족되어야 하므로 원칙적으로 ‘의무의 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우’의 요건은 계고를 할 때에 충족되어 있어야 한다.

④ 틀린 지문, ｢행정대집행법｣ 제2조에 따른 대집행요건의 충족여부의 판단은 견해의 대립이 심하지만 대집행의 실시여부는 행정청의 재량에 속한다고 보는 것이 다수설이다.

2016 경찰2차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

16. 행정대집행에 관한 설명이다. 다음 중 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함) 

① 구 「공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법」에 의한 협의취득 시 건물소유자가 협의취득 대상 건물에 대하여 약정한 철거의무는 공법상 의무가 아닐 뿐만 아니라, 구 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제89조에서 정한 「행정대집행법」의 대상이 되는 ‘이 법 또는 이 법에 의한처분으로 인한 의무’에도 해당하지 아니한다.

② 행정청은 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 계고절차를 취할 여유가 없더라도 계고절차를 생략할 수 없다.

③ 판례는 계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법 건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 「건축법」에 의한 철거명령과 「행정대집행법」에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 본다.

④ 판례는 행정청이 구 「행정대집행법」 제3조 제1항에 의한 대집행 계고를 함에 있어서는 ‘의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위’가 구체적으로 특정되어야 하나, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행 계고서에 의하여서만 특정되어야 하는것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되면 족하다고 본다.

[해설] 정답②비상시또는위험이절박한경우에 있어서 당해행위의 급속한 실시를요하여 계고와 영장통지에 규정한수속을취할여유가없을때에는그수속을거치지아니하고대집행을할수있다(행정대집행법제3조제3항). 

①협의취득시 건물소유자의 매매대상 건물에 대한 철거의무는 사법상 계약의 실질을 가지는 것이므로, 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다(대판 2006. 10.13, 2006두7096). 

③ 계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한

내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이다(대판 1992.6.12, 91누13564). 

④ 대집행할 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되거나 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있으면 족하다(대판 1997.2.14, 96 누15428).

2016 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 6. ｢행정대집행법｣상 대집행에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?

① 토지․건물의 인도의무는 대체성이 없으므로 대집행의 대상이 될 수 없는 의무이다.

② 1장의 문서로 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 소정기한 내에 철거의무를 이행하지 않을 시 대집행할 것을 계고할 수 있다.

③ 한국토지주택공사가 구 ｢대한주택공사법｣ 및 같은법 시행령에 의해 대집행 권한을 위탁받아 대집행을 실시한 경우 그 비용은 민사소송절차에 의해 징수할 수 있다.

④ 위법한 건물의 공유자 1인에 대한 계고처분은 다른 공유자에 대하여는 그 효력이 없다.

정답 ③

해설 ① 도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다(대법원 1998.10.23. 선고 97누157).

② 계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이다(대법원1992.06.12. 선고 91누13564).

③ 대한주택공사가 법령에 의하여 대집행권한을 위탁받아 공무인 대집행을 실시하기 위하여 지출한 비용을 행정대집행법 절차에 따라 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있다(대법원 2011.09.08. 선고 2010다 48240).

④ 위법한 건물의 공유자 1인에 대한 계고처분은 다른 공유자에 대하여는 그 효력이 없다(대법원1994.10.28. 선고 94누5144).

2015 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

16. 대집행에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 건축물의 철거와 토지의 명도는 대집행의 대상이 된다. 

② 부작위의무를 규정한 금지규정에서 작위의무명령권이 당연히 도출되지는 않는다. 

③ 계고는 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다. 

④ 대집행이 완료되어 취소소송을 제기할 수 없는 경우에도 국가배상청구는 가능하다.

<정답> ① <해설>

① (×) 건축물 철거는 대집행의 대상이 되나, 토지의 명도는 대집행의 대상이 되지 않는다. “피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에 관한 구 토지수용법제63조, 제64조, 제77조 규정에서의 '인도'에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수있는 것이 아니다(대법원 2005.8.19, 2004다2809).”

② (○) 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론되는 것은 아니다(대법원 1996.6.28, 96누4374).

③ (○) 계고는 준법률행위적 행정행위로서 통지행위이다. 즉, 계고는 단순한 사실상의 통지행위가 아니고 대집행영장교부의 기초가 되는 법적 행위인 점에서 독자적 의미가 있으므로 항고소송의 대상이 될 수 있다는 것이 통설ㆍ판례의 입장이다(대법원 1966.10.31, 66누25).

④ (○) 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니다(대법원 1972.4.28, 72다337).

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18. 대집행에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

①제1차 철거명령 및 계고처분에 불응하여 다시 철거촉구 및 대집행의 뜻을 알리는 제2차계고처분 역시 행정처분의 성질을 가진다.

②대집행의 요건이 충족되는한 대집행은 반드시 행해야하는 기속행위의 성질을 갖는다.

③ 부작위의무 위반행위에 대하여 법률에 부작위의무를 대체적 작위의무로 전환하는 규정이 있으면부작위의무를대체적작위의무로전환시켜대집행할수있다.

④대집행이행해지기위해서는대체적작위의무의불이행을방치함이심히공익을해할것으로 인정될때이어야 하나, 다른수단으로써 그이행을 확보하기 곤란할필요까지는 요하지않는다.

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 대집행, 법령+이론+판례

① [✗] : 건물의 소유자에게 위법건축물을 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행 계고처분을 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 ｢행정대집행법｣상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였고 제2차, 제3차의 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고, 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다(대판 1994.10.28. 94누5144).

② [✗] : 대집행의 요건이 충족된 경우에도 대집행을 할 것인지의 여부는 행정청의 재량행위이다(다수설). 대법원도 “건물 중 위법하게 구조변경을 한 건축물 부분은 제반 사정에 비추어 그 원상복구로 인한 불이익의 정도가 그로 인하여 유지하고자 하는 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요에 비하여 현저히 크므로 그 건축물 부분에 대한 대집행 계고처분은 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이다.”라고 판시하여 재량행위설을 취하고 있다 (대판 1996.10.11. 96누8086).

③ [○] : 대집행의 대상이 되는 의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무, 즉 대체적 작위의무이어야 한다. 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없으며, 또 위 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반 결과

의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론되는 것도 아니다(대판 1996.6.28. 96누4374). 그 결과 부작위의무를 위반하여 금지된 건축물･광고물･도로장애물 등을 시설한 경우 그 시설에 대하여 곧바로 대집행을 할 수는 없고, 법령의 근거(예컨대 건축법 제79조, 도로법 제83조, 하천법 제69조, 옥외광고물 등 관리법 제10조 등)에 따라 작위의무를 부과(예컨대 철거명령)하여 그 부작위의무를 작위의무로 전환한 후에 그 작위의무의 불이행에 대해 대집행을 할 수가 있다.

④ [✗] : 대집행은 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고(보충성) 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에 할 수 있다(행정대집행법 제2조).

[정답] ③

2015 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음

08. 다음 중 행정대집행에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

①법률상 시설설치 금지의무를 위반하여 시설을 설치한 경우 별다른 규정이 없어도 대집행 요건이 충족된다.

②공원매점에서 퇴거할 의무는 비대체적작위의무이기 때문에 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다.

③행정대집행이 가능함에도 불구하고 민사집행법상 강제집행의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 않는다.

④ 행정대집행법에 의하면 법령에 의해 직접성립하는 의무도 행정대집행의 대상이 될 수 있다.

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 대집행, 법령+판례

① [✗] : 부작위의무인 시설설치 금지의무를 위반하여 금지된 건축물⋅옥외광고물⋅도로장애물 등을 시설한 경우 그 시설에 대하여 곧바로 대집행을 할 수는 없고, 법령의 근거(예컨대 건축법 제79조, 옥외광고물 등 관리법 제10 조, 도로법 제83조, 하천법 제69조 등)에 따라 작위의무를 부과(예컨대 철거명령)하여 그 부작위의무를 작위의무로 전환한 후에 그 작위의무의 불이행에 대해 대집행을 할 수가 있다(대판 1996.6.28. 96누4374 참조).

② [○] : 도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 ｢행정대집행법｣에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다(대판 1998.10.23. 97누157).

③ [○] : 행정상 강제집행이 가능한 경우에는 민사상 강제집행은 허용되지 않는다. 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 시설물의 철거ㆍ수거 등 공법상 의무의 이행을 구하는 것은 허용되지 않는다(대판 2009.6.11. 2009다1122；대판 2000.5.12. 99다18909).

④ [○] : 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다)에 의하여 직접 명령되었거나(법규하명) 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위(행정행위로서의 하명처분)로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를소의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수

있다(행정대집행법 제2조).

[정답] ①

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17. 「행정대집행법」상 대집행을 위한 요건으로 볼 수 없는 것은?

① 행정대집행의 대상이 되는 의무는 공법상 의무이어야 한다.

② 행정대집행의 대상이 되는 의무는 대체성이 있는 의무이어야 한다.

③ 불이행된 의무를 다른 수단으로 이행을 확보하기 곤란해야한다.

④ 의무의불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해한다고 인정되어야 한다.

⑤ 의무를 명한 행정처분에 불가쟁력이 발생해야 한다.

<답> ⑤ <해설>

① (○) 대집행의 대상이 되는 의무는 공법상의무이다.

② (○) 대체적 작위의무의 불이행이 대집행의 요건이다.

③ (○) 다른 수단으로 그 이행을 확보하기 곤란할 것이어야 한다.

④ (○) 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하여야 한다.

⑤ (×) 불가쟁력이 발생한 것은 대집행의 요건이 아니다.

행정대집행법 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.

2013 9급 국회직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

15. 행정대집행에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 부작위의무의 이행을 확보하기 위하여 활용하는 대표적인 행정작용의 실효성 확보수단에 해당한다.

② 대집행의 주체는 당사자에 의해 불이행되고 있는 의무를 부과한 행정청이다.

③ 법령이나 조례에 의해 직접 명령되었거나 법령에 근거한 처분에 의한 행위를 대상으로 한다.

④ 계고와 대집행영장에 의한 통지 사이에는 행정행위 하자의 승계를 허용하는 것이 판례의 태도이다.

⑤ 토지나 가옥의 인도의무 불이행은 대집행의 대상에 해당하지 않는다고 보는 것이 판례의 태도이다.

<해설>

① 대집행은 대체적 작위의무의 불이행에 대한 실효성 확보수단에 해당한다. 부작위의무는 그 의무를 위반함으로써 발생한 결과를 시정하기 위한 작위의무로 전환되지 않는 한 대집행의 대상이 될 수 없다.

② 대집행의 주체는 대집행의 대상이 되는 의무를 명한 ‘처분청’을 말한다.

③ 대집행의 원인이 되는 의무불이행은 법령에 의하여 직접 부과된 의무와 법령에 의거한 행정청의 처분에 의해 부과된 의무를 불이행한 경우를 모두 포함한다. 또한 조례도 행정대집행법상의 대체적 작위의무 부과의 근거가 되는 법령에 해당한다.

④ 대집행의 각 절차는 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로 하자의 승계가 인정된다.

⑤ (구)토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다(대법원 2005.8.19, 2004다2809).

<답> ①

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12. 행정상 대집행에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 대체적 작위의무 불이행이 그 대상이다.

② 대집행의 소요비용은 행정청이 스스로 부담한다.

③ 의무자는 대집행의 실행행위에 대해서 수인의무를 진다.

④ 대집행의 실행행위는 권력적 사실행위로서의 성질을 갖는다.

⑤ 대집행의 주체는 당해 행정청이 되나, 대집행의 실행행위는 행정청에 의한 경우 이외에 제3자에 의해서도 가능하다.

<해설>

① 행정상 대집행의 대상이 되는 불이행된 의무는 타인이 대신하여 이행할 수 있는 의무, 즉 대체적 작위의무이어야 한다.

② 대집행에 소요된 비용은 의무자가 부담한다.

③ 의무자가 지정된 기한까지 의무를 이행하지 않으면, 당해 행정청이 스스로 또는 제3자로 하여금 그 행위를 하게 하는 것을 대집행의 실행이라 한다. 의무자는 대집행실행에 대하여 수인의무를진다.

④ 대집행의 실행은 물리력을 행사하는 ‘권력적 사실행위’로서의 성질을 갖는다.

⑤ 대집행의 주체는 ‘당해 행정청’이다. 당해 행정청이란 대집행의 대상이 되는 의무를 명한 ‘처분청’을 말한다. 대집행권자는 다른 행정청이나 제3자로 하여금 대집행을 행하게 할 수도 있다. 대집행의 주체가 아닌 제3자가 대집행을 실행하는 경우를 제3자집행이라 한다.

<답> ②

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문 6. 행정상 대집행에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 계고처분과 대집행 비용납부명령 사이에는 하자의 승계가 인정되지 않는다.

② 의무의 불이행만으로 대집행이 가능한 것은 아니며 의무의 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해한다고 인정되는 경우에 비로소 대집행이 허용된다.

③ 행정상 대집행의 대상이 되기 위해서는 불이행된 의무가 대체적 작위의무이어야 한다. 따라서 건물의 인도의무와 같이 비대체적 작위의무는 행정상 대집행의 대상이 되지 못한다.

④ 행정대집행법 상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로써 발생하였고 제2차, 제3차 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하여 행정처분이 아니다.

〈해설〉

① 후행처분인 대집행영장발부통보처분의 취소청구 소송에서 선행처분인계고처분이 위법하다는 이유로 대집행영장발부통보처분도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95누12507).

② 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우, 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다(행정대집행법 제2조).

③ 사람이 점유하고 있는 토지, 건물 등의 인도는 실력으로 점유를 풀어 점유이전을 행하지 않으면 목적을 달성할 수 없으므로 대집행의 대상이될 수 없다(대법원 1998. 10. 23. 97누157).

④ 시장이 무허가건물소유자인 원고들에게 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행계고처분을 고지한 후 원고들이 불응하자 다시 2차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 원고들의 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였고 제2차의 계고처분은 원고들에게 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다(대법원 1991.1.25. 선고 90누5962).

정답 ①

<이행강제금 집중>

- 형사처벌과 이행강제금은 서로 목적을 달리하므로 양자를 병과할 수 있다

- 이행강제금은 행정상 강제집행에 해당하므로 장래의무이행확보를 목적으로 하는 것

-  이행강제금(집행벌)은 장래의 의무이행을 심리적으로 강제하기 위한 것으로 의무이행이 있기까지 반복하여 부과할 수 있다.

-  구 ｢건축법｣상 이행강제금 납부의무는 일신전속적인 성질을 갖는다

- 이행강제금에 대하여 개별법에 특별한 불복방법을 규정하고 있는 경우 그에 따르고, 아무런 규정이 없는 경우에는 행정쟁송의 대상

- 이행강제금은 부작위의무나비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될수 있다

- 장기미등기자가 등기신청의무의 이행기간이 지나서 등기신청을 한 경우에도 이행강제금을 부과할 수 없다.

2017 9급 지방교행 행정법 문제 정답 및 해설 :: 공시기출 자료모음소

15. 이행강제금에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 따름)

① 형사처벌과 이행강제금의 병과는 이중처벌에 해당하지 않는다.

② 이행강제금은 장래에 의무이행을 확보하기 위한 강제수단이다.

③ 구 ｢건축법｣상 이행강제금 납부의무는 일신전속적인 성질을 갖는다.

④ 장기미등기자가 등기신청의무의 이행기간이 지나서 등기신청을 한 경우에도 이행강제금을 부과할 수 있다.

[해설] 정답④ 장기미등기자가 이행강제금 부과 전에 등기신청의무를 이행하였다면 이행강제금의 부과로써 이행을 확보하고자 하는 목적은 이미 실현된 것이므로 부동산실명법 제6조 제2항에 규정된 기간이 지나서 등기신청의무를 이행한 경우라 하더라도 이행강제금을 부과할 수 없다(대판2016. 6. 23, 2015두36454).(대판 2016. 6. 23, 2015두36454). 

① 형사처벌과 이행강제금은 서로 목적을 달리하므로 양자를 병과할 수 있다. 따라서 이중처벌금지에 위반되지 않는다. 

② 이행강제금은 행정상 강제집행에 해당하므로 장래의무이행확보를 목적으로 하는 것이다. 

③ 구 건축법상의 이행강제금 납부의무는 상속인 기타의 사람에게 승계될 수 없는 일신전속적인 성질의 것이므로 이미 사망한 사람에게 이행강제금을 부과하는 내용의 처분이나 결정은 당연무효이고, 이행강제금을 부과받은 사람의 이의에 의하여 비송사건절차법에 의한 재판절차가 개시된 후에 그 이의한 사람이 사망한 때에는 사건 자체가 목적을 잃고 절차가 종료한다(대판 2006.12.8, 2006마470).

2017 9급 지방직(하반기) 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 18. 이행강제금에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢건축법｣ 제79조제1항에 따른 위반 건축물 등에 대한 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면, 허가권자는 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.

② 건축주 등이 장기간 건축철거를 명하는 시정명령을 이행하지 아니하였다면, 비록 그기간 중에 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니하였다가 뒤늦게 시정명령의 이행기회가 제공된 경우라 하더라도, 행정청은 이행 기회가 제공되지 아니한 과거의 기간에 대한 이행강제금까지 한꺼번에 부과할 수 있다.

③ 사용자가 이행하여야 할 행정법상 의무의 내용을 초과하는 것을 ‘불이행 내용’으로 기재한 이행강제금 부과 예고서에 의하여 이행강제금 부과 예고를 한 다음 이를 이행하지 않았다는 이유로 이행강제금을 부과하였다면, 초과한 정도가 근소하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이행강제금 부과 예고는 이행강제금 제도의 취지에 반하는 것으로서 위법하고, 이에 터 잡은 이행강제금 부과처분 역시 위법하다.

④ 구｢건축법｣상 이행강제금 납부의 최초 독촉은 징수처분으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

정답 ②

해설 ① 맞는 지문, 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. [개정 2015.8.11] [[시행일2016.2.12.]](건축법 제80조 제6항).

비교판례 : 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제124조의2 제5항이 이행명령을 받은 자가 그 명령을 이행하는 경우에 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하도록 규정한 것은 이행강제금의 본질상 이행강제금 부과로 이행을 확보하고자 한 목적이 이미 실현된 경우에는 그 이행강제금을 부과할 수 없다는 취지를 규정한 것으로서, 이에 의하여 부과가 중지되는 ‘새로운 이행강제금’에는 국토계획법 제124조의2 제3항의 규정에 의하여 반복 부과되는 이행강제금뿐만 아니라 이행명령 불이행에 따른 최초의 이행강제금도 포함된다. 따라서 이행명령을 받은 의무자가 그 명령을 이행한 경우에는 이행명령에서 정한 기간을 지나서 이행한 경우라도 최초의 이행강제금을 부과할 수 없다(대법원 2014.12. 11. 선고 2013두15750).

② 틀린 지문, 비록 건축주 등이 장기간 시정명령을 이행하지 아니하였더라도, 그 기간 중에는 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니하였다가 뒤늦게 시정명령의 이행 기회가 제공된 경우라면, 시정명령의 이행기회 제공을 전제로 한 1회분의 이행강제금만을 부과할 수 있고, 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니한 과거의 기간에 대한 이행강제금까지 한꺼번에 부과할 수는 없다. 그리고 이를 위반하여 이루어진 이행강제금 부과처분은 과거의 위반행위에 대한 제재가 아니라 행정상의 간접강제 수단이라는 이행강제금의 본질에 반하여 구 건축법 제80조 제1항, 제4항 등 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서, 그러한 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로도 명백하다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두46598).

③ 맞는 지문, 이행강제금은 행정법상의 부작위의무 또는 비대체적 작위의무를 이행하지 않은 경우에 ‘일정한 기한까지 의무를 이행하지 않을 때에는 일정한 금전적 부담을 과할 뜻’을 미리 ‘계고’함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래를 향하여 의무의 이행을 확보하려는 간접적인 행정상 강제집행 수단이고, 노동위원회가 근로기준법 제33조에 따라 이행강제금을 부과하는 경우 그 30일 전까지 하여야 하는 이행강제금 부과 예고는 이러한 ‘계고’에 해당한다. 따라서 사용자가 이행하여야 할 행정법상 의무의 내용을 초과하는 것을 ‘불이행 내용’으로 기재한 이행강제금 부과 예고서에 의하여 이행강제금 부과 예고를 한 다음 이를 이행하지 않았다는 이유로 이행강제금을 부과하였다면, 초과한 정도가 근소하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이행강제금 부과 예고는 이행강제금 제도의 취지에 반하는 것으로서 위법하고, 이에 터 잡은 이행강제금 부과처분 역시 위법하다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2011두2170).

④ 맞는 지문, 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 기한 내에 납부하지 아니한 때에는 그 납부를 독촉할 수 있으며, 납부독촉에도 불구하고 이행강제금을 납부하지 않으면 체납절차에 의하여 이행강제금을 징수할 수 있고, 이때 이행강제금 납부의 최초 독촉은 징수처분으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 될 수 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두14507).

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문 20. 이행강제금에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 대체적 작위의무 불이행에 대하여는 대집행이 가능하므로 이행강제금은 대체적 작위의무 불이행에 대하여는 부과할 수 없다.

② ｢건축법｣상 이행강제금 납부의무는 상속인 기타의 사람에게 승계될 수 없는 일신전속적 성질의 것이다.

③ ｢건축법｣상 시정명령 불이행에 대한 이행강제금 부과의 경우 허가권자는 부과하기 전에 이행강제금을 부과․징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다.

④ ｢건축법｣상 시정명령 불이행에 대한 이행강제금 부과의 경우 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 이행강제금을 부과․징수할 수 있다.

<해설>

① (×) 전통적으로 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로, 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수 있다. 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금(제83조 제1항)이 인정되고 있는데, 양 제도는 각각의 장단점이 있으므로 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다(헌법재판소2004.2.26, 2001헌바80 등)

② (○) 판례는 이행강제금 납부의무는 상속인 기타의 사람에게 승계될 수 없는 일신전속적인 성질의 것으로 본다.

③ (○) 

건축법 제80조 ② 허가권자는 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다.

④ (○) 

건축법 제80조 ④ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회이내의 범위에서 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하면 총 부과횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 부과횟수를 따로 정할 수 있다.

<답> ①

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19. 「건축법」상의 이행강제금에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?

① 장래에 향하여 의무를 이행시키기 위한 수단이다.

② 집행벌이라 부르기도 한다.

③ 의무불이행이 있는 경우에 반복하여 부과 할 수 있다.

④ 무허가건축행위를 한 자에 대해서 형사처벌을 함과 아울러 이행강제금을 부과하더라도 이중처벌에 해당하지 않는다는 것이 헌법재판소의 입장이다.

⑤ 이행강제금부과처분에 대한 불복방법은 과태료와 마찬가지로 「비송사건절차법」에 따른 재판에 의한다.

<답> ⑤ <해설>

① (○) 이행강제금이란 일정한 기한까지 의무자가 이행하지 않는 경우 일정액수의 금전이 부과될 것임을 의무자에게 미리 계고함으로써 심리적 압박에 의하여 장래에 향하여 행정상 의무이행을 확보하려는 강제집행수단이다.

② (○) 이행강제금은 집행벌이라고 한다.

③ (○) 이행강제금은 처벌이 아니므로 의무의 이행이 있기까지는 반복하여 부과할 수 있다.

④ (○) 건축법에 따른 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 그 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하며, 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있으므로 양자를 병과하더라도 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다.

(헌법재판소 2004.2.26, 2001헌바80 ; 대법원 2005.8.19, 2005마30)【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조 제1항 등 위헌소원】

⑤ (×) 이행강제금에 대하여 개별법에 특별한 불복방법을 규정하고 있는 경우 그에 따르고, 아무런 규정이 없는 경우에는 행정쟁송의 대상이 된다. 「건축법」상의 이행강제금에 대하여 특별한 불복방법을 규정하고 있지 않으므로 항고소송을 제기할 수 있다. 이에 반해 과태료는 「질서위반행위규제법」에 특별한 불복절차를 두고 있으므로 항고소송의 대상이 되지 아니한다.

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문 11. 다음은 농지법 조문의 일부이다. 이 규정에서 살펴볼 수 있는 행정상 강제집행수단으로 옳은 것은?

시장․군수 또는 구청장은 제11조 제1항(제12조 제2항에따른 경우를 포함한다)에 따라 처분명령을 받은 후 제11조 제2항에 따라 매수를 청구하여 협의 중인 경우 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 지정기간까지 그 처분명령을 이행하지 아니한 자에게 해당 농지의 토지가액의 100분의 20에 해당하는 이행강제금을 부과한다.

① 대집행

② 집행벌

③ 강제징수

④ 직접강제

〈해설〉농지처분명령을 이행하지 않는 경우에 이행을 목적으로 이행강제금을 부과하고 있으므로 이것은 집행벌에 대한 설명이다.

정답 ②

국세징수법 강제징수절차>>

문 15. ｢국세징수법｣상 강제징수절차에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?

① 세무 공무원이 국세의 징수를 위해 납세자의 재산을 압류하는 경우 그 재산의 가액이 징수할 국세액을 초과한다면 당해 압류처분은 무효이다.

② 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 과세권자의 가산금 확정절차 없이 ｢국세징수법｣ 제21조에 의하여 가산금이 당연히 발생하고 그 액수도 확정된다.

③ 조세부과처분의 근거규정이 위헌으로 선언된 경우, 그에 기한 조세부과처분이 위헌결정 전에 이루어졌다 하더라도 위헌결정 이후에 조세채권의 집행을 위해 새로이 착수된 체납처분은 당연무효이다.

④ 공매통지가 적법하지 아니하다면 특별한 사정이 없는 한, 공매통지를 직접 항고소송의 대상으로 삼아 다툴 수 없고 통지 후에 이루어진 공매처분에 대하여 다투어야 한다.

정답 ①

〈해설〉

① 틀린 지문, 세무공무원이 국세의 징수를 위해 납세자의 재산을 압류하는 경우 그 재산의 가액이 징수할국세액을 초과한다 하여 위 압류가 당연무효의 처분이라고는 할 수 없다(대법원 1986. 11. 11. 선고86누479).

② 맞는 지문, 가산금의 법정기일에 관하여는 국세기본법 제35조 제1항 제3호에 따로 정한 바가 없으나, 국세기본법 제2조 제5호와 국세징수법 제21조의 규정에 의하면, 국세를납부기한까지납부하지 아니하는 때에는 같은 법에 의하여 고지세액에 가산금을 가산하여 징수하도록 규정하고 있으므로, 가산금은 국세징수법 제9조 소정의 납세고지서에 의한 본세의 납부고지에서 고지된 납부기한까지 세금을 납부하지아니하면 과세관청에 의한 별도의 확정절차 없이 위 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것이고, 따라서 가산금의 법정기일은 국세기본법 제35조 제1항 제3호 (다)목의 규정을 유추하여 가산금 자체의 납세의무가 확정되는 때, 즉 납부고지에서 고지된 납부기한을 도과한 때로 보아야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다70605)

③ 맞는 지문, 구 택지소유상한에 관한 법률 전부에 대한 위헌결정 이전에 택지초과소유부담금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 위의 각 처분이 확정된 경우, 그 위헌결정 이후에 후속체납처분절차를 진행할 수 없다. 위헌법률에 기한 행정처분의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 2002.8.23. 선고 2001두2959).

④ 맞는 지문, 체납자 등에 대한 공매통지는 국가의 강제력에 의하여 진행되는 공매에서 체납자 등의 권리내지 재산상의 이익을 보호하기 위하여 법률로 규정한 절차적 요건이라고 보아야 하며, 공매처분을 하면서 체납자 등에게 공매통지를 하지 않았거나 공매통지를 하였더라도 그것이 적법하지 아니한 경우에는 절차상의 흠이 있어 그 공매처분은 위법하다(대법원 2008.11.20. 선고 2007두18154 전원합의체판결).

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13. 행정상 강제징수에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

① ｢국세징수법｣에 의한 체납처분절차는 ‘재산압류-압류재산매각-청산’으로 이루어진다.

② 체납자는 압류된 재산에 대하여 법률상의 처분을 할 수 있다.

③ 청산 후 배분하거나 충당하고 남은 금액이 있으면 이를 체납자에게 지급 하여야 한다.

④ ｢국세기본법｣에 의하면 강제징수절차에 불복하는 당사 자는 심사청구 또는 심판청구를 거친 후 행정소송을 제기하여야 한다.

정답 ② 압류는 강제적 재산보전행위로서 법률상의 처분이나 사실상의 처분 등을 하여서는 아니 된다.

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20. 행정상 강제징수에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 국세징수법 상의 체납처분에서 압류재산의 매각은 공매를 통해서만 이루어지며 수의계약으로 해서는 안 된다. X

② 세무서장은 한국자산관리공사로 하여금 공매를 대행하게 할 수 있으며, 이 경우 공매는 세무서장이 한 것으로 본다. O

③ 과세관청의 압류처분에 대해서는 심사청구 또는 심판청구 중 하나에 대한 결정을 거친 후 행정소송을 제기하여야 한다. O

④ 과세관청이 체납처분으로서 행하는 공매는 우월한 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이다. O

<정답> ① <해설>

① (×) 세무서장은 통화를 제외한 모든 재산을 원칙적으로 공매를 통해 매각하여야 한다(국세징수법 제61조 제1항). 그러나 수의계약에 의하지 않으면 매각대금이 체납처분비에 충당하고 잔여가 생길 여지가 없을 때 등의 경우 예외적으로 수의계약에 의하여 이를 매각할 수 있다(동법 제62조)

② (○) 세무서장은 한국자산관리공사에게 공매업무를 위임시킬 수 있다.

③ (○) 조세소송을 하기 위해서는 국세기본법상 심사청구 또는 심판청구, 둘 중 하나를 필요적으로 거쳐야 한다.

국세기본법 제56조(다른 법률과의 관계) ① 제55조에 규정된 처분에 대해서는 「행정심판법」의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 심사청구 또는 심판청구에 관하여는 「행정심판법」 제15조, 제16조, 제20조부터 제22조까지, 제29조, 제36조제1항, 제39조, 제40조, 제42조 및 제51조를 준용하며, 이 경우 "위원회"는 "국세심사위원회", "조세심판관회의" 또는 "조세심판관합동회의"로 본다. <개정 2013.1.1.>

② 제55조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송은 「행정소송법」 제18조제1항 본문, 제2항 및 제3항에도 불구하고 이 법에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.

③ 제2항에 따른 행정소송은 「행정소송법」 제20조에도 불구하고 심사청구 또는 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제65조제2항 또는 제81조에 따른 결정기간에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 결정의 통지를 받기 전이라도 그 결정기간이 지난 날부터 행정소송을 제기할 수 있다.

④ 제55조 제5항 제3호(감사원)의 심사청구를 거친 경우에는 이 법에 따른 심사청구 또는 심판청구를 거친 것으로 보고 제2항을 준용한다.

④ (○) 과세관청이 체납처분으로서 행하는 공매는 우월한 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 공법상의 행정처분이다(대법원 1984.9.25, 84누201).

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20. 행정상 강제징수에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? 

① 국세징수법은 행정상 강제징수에 관한 사실상 일반법의 지위를 갖는다.

② 국세징수법에 의한 강제징수절차는독촉과체납처분으로, 체납처분은다시재산압류, 압류재산의매각, 청산의단계로이루어진다.

③판례에 의하면, 압류는 체납국세의 징수를 실현하기 위하여 체납자의 재산을 보전하는 강제행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분이다.

④독촉과 체납처분에 대하여 불복이 있는 자는 바로 취소소송을 제기할 수 있다.

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 강제징수, 법령+이론+판례

① [○] : 행정상 강제징수에 관하여 실질적으로 일반법적 기능을 하고 있는 것은 ｢국세징수법｣이다. ｢국세징수법｣은 원래 국세의 강제징수에 관한 일반법이지만, ｢보조금 관리에 관한 법률｣, ｢행정대집행법｣ 등 많은 개별법이 강제징수에 관하여 ｢국세징수법｣을 준용하고 있으므로, 이것이 사실상 행정상 강제징수에 관한 일반법적인 지위를 가지게 된 것이다.

② [○] : 행정상 강제징수는 크게 독촉과 체납처분절차로 이루어지는데, 그 중 체납처분은 압류 ⇨ 매각 ⇨청산의 3단계절차로 행해진다.

③ [○] : 압류는 의무자의 재산에 대하여 사실상 및 법률상의 처분을 금지하고 아울러 이를 확보하는 강제적인 보전행위로서, 그 법적 성질은 권력적 사실행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분적 성격을 가진다(대판 2003.5.16. 2002두3669 참조). 즉 압류 등의 체납처분은 조세의 부과처분과는 별개의 행정처분으로서 독립성을 가진다(대판 1988.6.28. 87누1009 ; 대판 1987.9.22. 87누383).

④ [✗] : 행정상 강제징수절차에 관한 행정소송은 ｢국세기본법｣에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다(국세기본법 제56조 제2항).

[정답] ④

행정상 즉시강제>>

2017 9급 국가직(하반기) 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

 03 행정상 즉시강제에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정강제는 행정상 강제집행을 원칙으로 하고, 행정상 즉시강제는 예외적으로 인정되는 강제수단이다.

② 행정상 즉시강제는 실정법의 근거를 필요로 하고, 그 발동에 있어서는 법규의 범위 안에서도 행정상의 장해가 목전에 급박하고, 다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우이어야 하며, 이러한 경우에도 그 행사는 필요 최소한도에 그쳐야 함을 내용으로 하는 한계에 기속된다.

③ 행정상 즉시강제에 관한 일반법은 없고 개별법에서 행정상 즉시강제에 해당하는 수단을 규정하고 있다.

④ 불법게임물을 발견한 경우 관계공무원으로 하여금 영장 없이 이를 수거하여 폐기하게 할 수 있도록 규정한 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률 의 조항은 급박한 상황에대처하기 위해 행정상 즉시강제를 행할 불가피성과 정당성이 인정되지 않으므로 헌법상 영장주의에 위배된다.

해설 ①② 행정강제는 행정상 강제집행을 원칙으로 하며, 행정상 즉시강제는 예외적인 강제수단 행정강제는 행정상 강제집행을 원칙으로 하며, 법치국가적 요청인 예측가능성과 법적 안정성에 반하고, 기본권 침해의 소지가 큰 권력작용인 행정상 즉시강제는 어디까지나 예외적인 강제수단이라고 할 것이다. 이러한 행정상 즉시강제는 엄격한 실정법상의 근거를 필요로 할 뿐만 아니라, 그 발동에 있어서는 법규의 범위 안에서도 다시 행정상의 장해가 목전에 급박하고, 다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우이어야 하며, 이러한 경우에도 그 행사는 필요 최소한도에 그쳐야 함을 내용으로 하는 조리상의 한계에 기속된다(헌재결 2002.10.31, 2000헌가12).

 ③ 현행법상 즉시강제에 관한 일반법은 없다. 다만 경찰공무원이 수행하는 경찰작용에서는 경찰상 즉시강제 관한 일반법으로서「경찰관직무집행법」이 있으며, 그 밖에 개별법으로는 마약류관리에 관한 법률, 소방기본법, 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률, 식품위생법, 검역법 등이 있다.

 ④ 관계행정청이 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 발견한경우 관계공무원으로 하여금 이를 수거⋅폐기하게 할 수 있도록 한 구 음반⋅비디오물 및 게임물에 관한 법률은 영장주의와 적법절차의 원칙에 위배되지 않음

 관계행정청이 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 발견한 경우 관계공무원으로 하여금 이를 수거⋅폐기하게 할 수 있도록 한 구 음반⋅비디오물 및 게임물에 관한 법률 제24조 제3항 제4호 중 게임물에 관한 규정 부분은 급박한 상황에 대처하기 위한것으로서 그 불가피성과 정당성이 충분히 인정되는 경우이므로, 이 사건 법률조항이 영장 없는 수거를 인정한다고 하더라도 이를 두고 헌법상 영장주의에 위배되는 것으로는 볼 수 없고, 위 구 음반⋅비디오물 및 게임물에 관한 법률 제24조 제4항에서 관계공무원이 당해 게임물 등을 수거한 때에는 그 소유자 또는 점유자에게 수거증을 교부하도록 하고 있고, 동조 제6항에서 수거 등 처분을하는 관계공무원이나 협회 또는 단체의 임⋅직원은 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 관계인에게이를 제시하도록 하는 등의 절차적 요건을 규정하고 있으므로, 이 사건 법률조항이 적법절차의 원칙에 위배되는 것으로 보기도 어렵다(헌재결 2002.10.31, 2000헌가12).

정답 ④

2014 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

4. 행정상 즉시강제에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 구｢음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률｣상 등급분류를 받지 아니한 게임물을 발견한 경우 관계행정청이 관계공무원으로 하여금 이를 수거․폐기하게 할 수 있도록 한

규정은 헌법상 영장주의와 피해 최소성의 요건을 위배하는 과도한 입법으로 헌법에 위반된다.

② 재범의 위험성이 현저한 자를 상대로 긴급히 보호할 필요가 있는 경우에 단기간의 동행보호를 허용한 구｢사회안전법｣상 동행보호규정은 사전영장주의를 규정한 헌법규정에 반한다.

③ ｢식품위생법｣상 영업소 폐쇄명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 경우 해당 영업소를 폐쇄하는 조치는 행정상 즉시강제의 수단에 해당한다.

④ 손실발생의 원인에 대하여 책임이 없는 자가 경찰관의 적법한 보호조치에 자발적으로 협조하여 재산상의 손실을 입은 경우, 국가는 손실을 입은 자에 대하여 정당한 보상을 하여야 한다.

<답> ④ <해설>

① (×) 관계행정청이 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 발견한 경우 관계공무원으로 하여금 이를 수거·폐기하게 할 수 있도록 한 구 음반·비디오물및게임물에관한법률 제24조 제3항 제4호 중 게임물에 관한 규정 부분이 사건 법률조항은 수거에 그치지 아니하고 폐기까지 가능하도록 규정하고 있으나, 이는 수거한 불법게임물의 사후처리와 관련하여 폐기의 필요성이 인정되는 경우에 대비하여 근거규정을 둔 것으로서 실제로 폐기에 나아감에 있어서는 비례의 원칙에 의한 엄격한 제한을 받는다고 할 것이므로, 이를 두고 과도한 입법이라고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 피해의 최소성의 요건을 위반한 것으로는 볼 수 없고, 또한 이 사건 법률조항이 불법게임물의 수거·폐기에 관한 행정상 즉시강제를 허용함으로써 게임제공업주 등이 입게 되는 불이익보다는 이를 허용함으로써 보호되는 공익이 더 크다고 볼 수 있으므로, 법익의 균형성의 원칙에 위배되는 것도 아니다.(헌재 2002. 10. 31. 2000헌가12 [합헌])

② (×) 사전영장주의는 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리이기 때문에 인신의 자유를 제한하는 모든 국가작용의 영역에서 존중되어야 하지만, 헌법 제12조 제3항 단서도 사전영장주의의 예외를 인정하고 있는 것처럼 사전영장주의를 고수하다가는 도저히 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에는 형사절차에서와 같은 예외가 인정되므로, 구 사회안전법 제11조 소정의 동행보호규정은 재범의 위험성이 현저한 자를 상대로 긴급히 보호할 필요가 있는 경우에 한하여 단기간의 동행보호를 허용한 것으로서 그 요건을 엄격히 해석하는 한, 동 규정 자체가 사전영장주의를 규정한 헌법규정에 반한다고 볼 수는 없다. (대법원 1997.06.13. 96다56115)

③ (×) 직접강제는 행정법상 의무의 불이행이 있는 경우에 직접 의무자의 신체나 재산에 실력을 행사하여 의무의 이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현하는 작용을 말한다. 이에 반하여 행정상의 즉시강제란 급박한 행정상의 장애를 제거할 필요가 있는 경우, 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없는 경우 등 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정작용을 말한다. ｢식품위생법｣상 영업소 폐쇄명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 경우는 의무불이행을 전제로 한다는 점에서 직접강제에 해당한다.

식품위생법 제79조(폐쇄조치 등) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제37조제1항, 제4항 또는 제5항을 위반하여 허가받지 아니하거나 신고 또는 등록하지 아니하고 영업을 하는 경우 또는 제75조제1항 또는 제2항에 따라 허가 또는 등록이 취소되거나 영업소 폐쇄명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 경우에는 해당 영업소를 폐쇄하기 위하여 관계 공무원에게 다음 각 호의 조치를 하게 할 수 있다. <개정2013.3.23.>

1. 해당 영업소의 간판 등 영업 표지물의 제거나 삭제

2. 해당 영업소가 적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문 등의 부착

3. 해당 영업소의 시설물과 영업에 사용하는 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인(封印)

④ (○) 제3자에 대한 경찰관의 발동으로 제3자가 특별한 손실을 입은 경우에 그 손실 보상을해 주어야 한다는 것이 일반적인 학설의 견해이었는데, 최근에 경찰관직무집행법에 손실보상에 대한 조문이 신설되었다.

경찰관직무집행법 제11조의2(손실보상) ① 국가는 경찰관의 적법한 직무집행으로 인하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 손실을 입은 자에 대하여 정당한 보상을 하여야 한다.

1. 손실발생의 원인에 대하여 책임이 없는 자가 재산상의 손실을 입은 경우(손실발생의 원인에 대하여 책임이 없는 자가 경찰관의 직무집행에 자발적으로 협조하거나 물건을 제공하여 재산상의 손실을 입은 경우를 포함한다)

2. 손실발생의 원인에 대하여 책임이 있는 자가 자신의 책임에 상응하는 정도를 초과하는 재산상의 손실을 입은 경우

② 제1항에 따른 보상을 청구할 수 있는 권리는 손실이 있음을 안 날부터 3년, 손실이 발생한 날부터 5년간 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.

③ 제1항에 따른 손실보상신청 사건을 심의하기 위하여 손실보상심의위원회를 둔다.

④ 제1항에 따른 손실보상의 기준, 보상금액, 지급절차 및 방법, 손실보상심의위원회의 구성 및 운영, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.[본조신설 2013.4.5. 시행일2014.4.6.]

2013 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 4. 직접강제와 즉시강제를 구분하는 전통적 견해에 의할 때 성질이 다른 하나는?

① ｢출입국관리법｣상의 외국인 등록의무를 위반한 사람에 대한 강제퇴거

② ｢소방기본법｣상의 소방활동에 방해가 되는 물건 등에 대한 강제처분

③ ｢식품위생법｣상의 위해식품에 대한 압류

④ ｢마약류 관리에 관한 법률｣상의 승인을 받지 못한 마약류에 대한 폐기

〈해설〉① 직접강제, ②③④ 즉시강제

정답 ①

<행정조사>

2016 경찰2차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

11. 다음 중 「행정조사기본법」상 행정조사의 원칙인 것은 모두 몇 개인가? 

㉠ 행정조사는 조사목적을 달성하는 데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 한다.

㉡ 행정조사는 법령 등의 위반에 대한 처벌보다는 법령 등을 준수하도록 유도하는 데 중점을 두어야 한다.

㉢ 행정기관이 유사하거나 동일한 사안이라고 하여 공동조사 등을 실시하는것은 국민의 권익을 침해할 수 있으므로 허용되지 않는다.

㉣ 다른법률에 따르지 아니하고는 행정조사의 대상자 또는 행정조사의 내용을 공표하거나 직무상 알게된 비밀을 누설하여서는 아니된다.

㉤ 행정기관은 조사목적에 적합하도록 조사대상자를 선정하여 행정조사를 실시하여야 한다.

① 2개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개

[해설] 정답 ③ ㉢을 제외하고는 행정조사의 원칙에 해당한다.

행정조사기본법 제4조(행정조사의 기본원칙)

① 행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다.

② 행정기관은 조사목적에 적합하도록 조사대상자를 선정하여 행정조사를 실시하여야한다.

③ 행정기관은 유사하거나 동일한 사안에 대하여는 공동조사 등을 실시함으로써 행정조사가 중복되지 아니하도록 하여야 한다.

④ 행정조사는 법령등의 위반에 대한 처벌보다는 법령등을 준수하도록 유도하는 데 중점을 두어야 한다.

⑤ 다른 법률에 따르지 아니하고는 행정조사의 대상자 또는 행정조사의 내용을 공표하거나 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다.

⑥ 행정기관은 행정조사를 통하여 알게 된 정보를 다른 법률에 따라 내부에서 이용하거나 다른 기관에 제공하는 경우를 제외하고는 원래의 조사목적 이외의 용도로 이용하거나 타인에게 제공하여서는 아니 된다.

2016 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 4. 행정조사에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정조사는 조사목적을 달성하는 데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 한다.

② 위법한 행정조사로 손해를 입은 국민은 ｢국가배상법｣에 따른 손해배상을 청구할 수 있다.

③ 위법한 세무조사를 통하여 수집된 과세자료에 기초하여 과세처분을 하였더라도 그러한 사정만으로 그 과세처분이 위법하게 되는 것은 아니다.

④ 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물 개봉 등의 검사는 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의

강제처분이라고 할 수 없으므로, 압수․수색영장 없이 검사가 진행되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다.

[해설] 정답 ③

① 행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다(행정조사기본법 제4조 제1항).

② 위법한 행정조사로 손해를 입은 국민은 ｢국가배상법｣에 따른 손해배상을 청구할 수 있다.

③ 납세자에 대한 부가가치세부과처분이, 종전의 부가가치세 경정조사와 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 중복하여 실시된 위법한 세무조사에 기초하여 이루어진 것이어서 위법하다(대법원 2006.06.02. 선고 2004두12070).

④ 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 압수·수색영장 없이 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 검사가 진행되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2013.09.26. 선고 2013도7718).

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문 3. 행정조사의 한계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 적법절차의 원칙상 행정조사에 관한 사전통지와 이유제시를 하여야 한다. 다만, 긴급한 경우 또는 사전통지나 이유제시를 하면 조사의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 예외를 인정할 수 있다.

② ｢행정절차법｣은 행정조사에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않으므로 행정조사가 처분에 해당하는 경우에도 ｢행정절차법｣상의 처분절차에 관한 규정이 적용되지 않는다.

③ 우편물 통관검사절차에서 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입품목에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로 영장은 요구되지 않는다.

④ 부가가치세부과처분이 종전의 부가가치세 경정조사와 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 중복하여 실시된 위법한 세무조사에 기초하여 이루어진 경우 위법하다.

정답 ②

해설 ① 행정조사가 처분성이 인정되는 경우에 행정절차법상 사전통지와 이유제시가 적용되며, 그 예외도 행정절차법에 따르기 때문에 맞는 지문이다.

② 행정절차법은 행정조사에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않지만 행정조사가 처분에 해당하는 경우에는 행정절차법상 처분절차에 관한 규정이 적용된다.

③ 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 압수·수색영장 없이 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 검사가 진행되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2013.09.26. 선고 2013도7718).

④ 납세자에 대한 부가가치세부과처분이, 종전의 부가가치세 경정조사와 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 중복하여 실시된 위법한 세무조사에 기초하여 이루어진 것이어서 위법하다(대법원 2006.06.02. 선고 2004두12070).

2015 경찰1차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

12. 다음 「행정조사기본법」상 행정조사에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 행정조사는 수시로 실시함을 원칙으로 한다.

② 행정기관의 장은 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정조사의 결과를 확정한 날부터 7일 이내에 그 결과를 조사대상자에게 통지하여야 한다.

③ 임의조사를 제외하고 행정기관은 법령 등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다.

④ 당해 행정기관 내의 2 이상의 부서가 동일하거나 유사한 업무분야에 대하여 동일한 조사대상자에게 행정조사를 실시하는 경우 행정기관의 장은 공동조사를 하여야 한다.

정답 - ①

해설 - 행정조사는 법령 등 또는 행정조사운영계획으로 정하는 바에 따라 정기적으로 실시함을 원칙으로 한다(행정조사기본법 제7조).

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18. 행정조사에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?

① 행정조사는 조사를 통해 법령 등의 위반사항을 발견하고 처벌하는데 중점을 두어야한다.

② 행정기관은 유사하거나 동일한 사안에 대하여는 공동조사 등을 실시함으로써 행정조사가 중복되지 아니하도록 하여야한다.

③ 행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 한다.

④ 행정기관은 조사목적에 적합하도록 조사대상자를 선정하여 행정조사를 실시하여야한다.

⑤ 행정기관은 조사대상자의 자발적인 협조가 없는 한 법령 등 에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다.

<답> ① <해설>

행정조사기본법 제4조(행정조사의 기본원칙) ①행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며<③>, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다.

② 행정기관은 조사목적에 적합하도록 조사대상자를 선정하여 행정조사를 실시하여야 한다<④>.

③행정기관은 유사하거나 동일한 사안에 대하여는 공동조사 등을 실시함으로써 행정조사가 중복되지 아니하도록 하여야 한다.<②>

④ 행정조사는 법령등의 위반에 대한 처벌보다는 법령등을 준수하도록 유도하는 데 중점을 두어야 한다<①>.

⑤다른 법률에 따르지 아니하고는 행정조사의 대상자 또는 행정조사의 내용을 공표하거나 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다.

⑥행정기관은 행정조사를 통하여 알게 된 정보를 다른 법률에 따라 내부에서 이용하거나 다른 기관에 제공하는 경우를 제외하고는 원래의 조사목적 이외의 용도로 이용하거나 타인에게 제공하여서는 아니 된다.

행정조사기본법 제5조(행정조사의 근거) 행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다. <⑤>

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6. 행정조사에 관한 설명으로 옳은 것은?

① 행정조사는 사실행위의 형식으로만 가능하다.

② 조사대상자의 자발적 협조가 있을지라도 법령 등에서 행정조사를 규정하고 있어야 실시가 가능하다.

③ 조사대상자의 동의가 있는 경우 해가 뜨기 전이나 해가 진 뒤에도 현장조사가 가능하다.

④ 자발적인 협조에 따라 실시하는 행정조사에 대하여 조사 대상자가 조사에 응할 것인지에 대한 응답을 하지 아니 하는 경우에는 법령 등에 특별한 규정이 없는 한 그 조사에 동의한것으로 본다.

〈해설〉

① 틀린 지문, "행정조사"란 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사·문서열람·시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구·자료제출요구 및 출석·진술요구를 행하는 활동을 말한다(동법 제2조 제1호). 결국 행정조사는 사실행위의 형식으로만 가능하다는 지문은 틀린 지문이다.

② 틀린 지문, 행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다(동법 제5조).

③ 맞는 지문, 현장조사는 해가 뜨기 전이나 해가 진 뒤에는 할 수 없다. 다만, 조사대상자(대리인 및 관리책임이 있는 자를 포함한다)가 동의한 경우에는 그러하지 아니하다(동법 제11조 제2항).

④ 틀린 지문, 행정조사에 대하여 조사대상자가 조사에 응할 것인지에 대한 응답을 하지 아니하는 경우에는 법령등에 특별한 규정이 없는 한 그 조사를 거부한 것으로 본다(동법 제20조 제2항).

정답 ③

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14. 다음은 행정조사에 대한 설명이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 위법한 행정조사로 수집된 정보가 정당한 것이 아님에도 그러한 사실에 기초하여 발령된 행정처분은 위법하다.

② 행정기관은 유사하거나 동일한 사안에 대하여는 공동조사 등을 실시함으로써 행정조사가 중복되지 아니하도록 하여야 한다.

③ 행정조사는 법령등의 위반에 대한 처벌보다는 법령등을 준수하도록 유도하는 데 중점을 두어야 한다.

④ 「행정조사기본법」상 행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있고, 규정이 없는 경우에는 조사대상자의 자발적 협력이 있는 경우에도 행정조사를 실시할 수 없다.

<답> ④ <해설>

① (○) 행정조사에 위법이 있는 경우에는 이에 기한 행정행위도 위법하다는 것이 다수설·판례의 입장이다.

납세자에 대한 부가가치세부과처분이, 종전의 부가가치세 경정조사와 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 중복하여 실시된 위법한 세무조사에 기초하여 이루어진 것이어서 위법하다. (대법원 2006.06.02. 2004두12070) 【부가가치세부과처분취소】

② (○) 동법 제4조 제3항 ③ (○) 동법 제4조 제4항

행정조사기본법 제4조【행정조사의 기본원칙】① 행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다(최소침해원칙).

② 행정기관은 조사목적에 적합하도록 조사대상자를 선정하여 행정조사를 실시하여야 한다(조사목적의 적합성).

③ 행정기관은 유사하거나 동일한 사안에 대하여는 공동조사 등을 실시함으로써 행정조사가 중복되지 아니하도록 하여야 한다(중복조사의 제한).

④ 행정조사는 법령등의 위반에 대한 처벌보다는 법령등을 준수하도록 유도하는 데 중점을 두어야 한다(예방위주의 행정조사).

④ (×) 동법 제5조 단서에 의하여 조사대상자의 자발적 협력이 있는 경우에는 법령에 근거가 없더라도 행정조사를 실시할 수 있다.

행정조사기본법 제5조【행정조사의 근거】행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다.

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13. 다음 중「행정조사기본법」상의 행정조사의 방법으로 옳지 않은 것은?

① 출석 및 진술요구 ② 보고요구와 자료제출의 요구

③ 현장조사 ④ 시료채취

⑤ 국민의 신체나 재산에 대한 실력행사

<해설>

“행정조사”란 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사ㆍ문서열람ㆍ시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구ㆍ자료제출요구 및 출석ㆍ진술요구를 행하는 활동을 말한다(동법 제2조 제1호).[법령집 84면] 국민의 신체나 재산에 대한 실력행사는 행정조사의 방법으로 규정되어 있지 않으며, 이는 직접강제 또는 즉시강제에 해당한다.

<답> ⑤

행정벌>>

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문 10. 행정벌에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 종업원 등의 범죄에 대해 법인에게 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고, 곧바로 그 종업원 등을 고용한 법인에게도 종업원 등에 대한 처벌조항에 규정된 벌금형을 과하도록 규정하는 것은 책임주의에 반한다.

② 행정벌과 이행강제금은 장래에 의무의 이행을 강제하기 위한 제재로서 직접적으로 행정작용의 실효성을 확보하기 위한 수단이라는 점에서는 동일하다.

③ ｢질서위반행위규제법｣상 개인의 대리인이 업무에 관하여 그 개인에게 부과된 법률상의 의무를 위반한 때에는 행위자인 대리인에게 과태료를 부과한다.

④ 일반형사소송절차에 앞선 절차로서의 통고처분은 그 자체로 상대방에게 금전납부의무를 부과하는 행위로서 항고소송의 대상이 된다.

정답 ①

〈해설〉

① 맞는 지문, 이 사건 법률조항은 영업주가 고용한 종업원 등이 그 업무와 관련하여 위반행위를 한 경우에, 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 영업주가 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있다. 한편, 이 사건 법률조항을 ‘영업주가 종업원 등에 대한 선임감독상의 주의의무를 위반한 과실 기타 영업주의 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하도록 규정한 것’으로 해석할 수 있는지가 문제될 수 있으나, 합헌적 법률해석은 법률조항의 문언과 목적에 비추어 가능한 범위 안에서의 해석을 전제로 하는 것이므로 위와 같은 해석은 허용되지 않는다. 결국, 이 사건 법률조항은 아무런 비난받을 만한 행위를 한 바 없는 자에 대해서까지, 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반하므로 헌법에 위반된다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가10).

② 틀린 지문, 행정벌은 과거의무위반에 대한 제재라는 점에서 이행강제금은 장래에 의무의 이행을 강제하기 위한 수단으로 차이점이 있지만 간접적으로 행정작용의 실효성을 확보하기 위한 수단이라는 점에서는 동일하다.

③ 틀린 지문, 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 및 그 밖의 종업원이 업무에 관하여 법인 또는 그 개인에게 부과된 법률상의 의무를 위반한 때에는 법인 또는 그 개인에게 과태료를 부과한다(질서위반행위규제법 제11조 제1항).

④ 틀린 지문, 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다. 통고처분에 대하여 이의가 있는 경우에는 통고처분에 따른 범칙금의 납부를 이행하지 아니함으로써 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 될 뿐이다(대판 1995.6.29. 95누4674).

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문 9. 행정벌에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 판례에 의하면 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우 지방자치단체가 행정주체인 이상, 행정벌의 양벌규정에 의한 처벌대상이 될 수 없다.

② 질서위반행위가 있은 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 않게된 경우에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 과태료를 부과할 수 없다.

③ ｢질서위반행위규제법｣에 의하면 과태료부과의 제척기간은 5년이다.

④ 행정청의 과태료부과처분에 대해 당사자가 불복하여 이의제기를 하는 경우에는 그 과태료부과처분은 효력을 상실한다.

정답 ①

해설 ① 헌법 제117조, 지방자치법 제3조 제1항, 제9조, 제93조, 도로법 제54조, 제83조, 제86조의 각 규정을 종합하여 보면, 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 그 사무를 처리하게 하는 기관위임사무의 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있는 것이지만, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로, 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 경우에는 지방자치단체는 도로법 제86조의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다(대법원 2005.11.10. 선고 2004도2657).

② 질서위반행위 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 되거나 과태료가 변경되기 전의 법률보다 가볍게 된 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 변경된 법률을 적용한다(질서위반행위규제법 제3조 제2항).

③ 행정청은 질서위반행위가 종료된 날(다수인이 질서위반행위에 가담한 경우에는 최종행위가 종료된 날을 말한다)부터 5년이 경과한 경우에는 해당 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 없다(동법 제19조 제1항).

④ 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 제17조제1항에 따른 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다. 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다(동법 제20조).

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16. 다음은 행정벌에 대해 설명한 것이다. 가장 적절한 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 처리하게 하는 기관위임사무의 경우 지방자치단체는 양벌규정에 의해 처벌대상이 되는 법인에 해당한다.

② 「질서위반행위규제법」에는 행정청의 과태료부과에 대해 상대방이 이의를 제기하면 과태료부과 처분은 그 집행이 정지된다고 규정하고 있다.

③ 「도로교통법」에서 규정하고 있는 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라는 것이 판례의 입장이다.

④ 「질서위반행위규제법」에는 질서위반행위에 고의․과실이 없어도 과태료를 부과할 수 있다고 규정하고 있다.

<답> ③ <해설>

① (×) 지방자치단체 소속 공무원이 기관위임사무에 해당하는 지정항만순찰 등의 업무를 위해 관할관청의 승인 없이 개조한 승합차를 운행함으로써 (구)자동차관리법을 위반한 경우, 해당 지방자치단체는 위 법 제83조의 양벌규정에 따른 처벌대상이 될 수 없다(대법원 2009.6.11, 2008도6530).

<비교판례>

헌법 제117조, 지방자치법 제3조 제1항, 제9조, 제93조, 도로법 제54조, 제83조, 제86조의 각 규정을 종합하여 보면, 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 그 사무를 처리하게 하는 기관위임사무의 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있는 것이지만, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로, 지방자치단체소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 경우에는 지방자치단체는 도로법 제86조의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다(대법원

2005.11.10, 2004도2657).

② (×) 행정청의 과태료부과에 대해 상대방이 이의를 제기하면 과태료 부과처분은 효력을 상실한다.

질서위반행위규제법 제20조【이의제기】① 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 제17조 제1항에 따른 과태료부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다.

② 제1항에 따른 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다.

③ (○) 도로교통법상 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 행정소송은 부적법하다(대법원 1995.6.29, 95누4674).

④ (×) 동법 제7조

질서위반행위규제법 제7조【고의 또는 과실】고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다.

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13. 행정벌에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 판례에 의하면 통고처분을 할 것인지의 여부는 권한행정청의 재량에 속한다.

② 질서위반행위 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 된 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 질서위반행위시의 법률을 적용한다.

③ 지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다.

④ 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한, 14세가 되지 아니한 자의 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다.

13. 답 : ②

① (O) 통고처분을 할 것인지의 여부는 관세청장 또는 세관장의 재량에 맡겨져 있다(대판 2007.5.11.,2006도1993).

② (X) 질서위반행위 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 되거나 과태료가 변경되기 전의 법률보다 가볍게 된 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 변경된 법률을 적용한다(행정절차법 제3조 제2항).

③ (O) 지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다(지방자치법 제27조 제1항).

④ (O) 14세가 되지 아니한 자의 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다(질서위반행위규제법 제9조).

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1. 행정벌에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 어떤 행정법규 위반행위에 대해 과태료를 과할 것인지 행정형벌을 과할 것인지는 기본적으로 입법재량에 속한다.

② 지방공무원이 자치사무를 수행하던 중 ｢도로법｣을 위반한 경우 지방자치단체는 ｢도로법｣의 양벌규정에 따라 처벌대상이 된다.

③ ｢도로교통법｣에 따른 경찰서장의 통고처분에 대하여 항고소송을 제기할 수 있다.

④ ｢질서위반행위규제법｣상 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다.

<답> ③ <해설>

① (○) 어떤 행정법규위반의 행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장애를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인지 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인지는 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다. (헌재 1998. 5. 28. 96헌바83)

② (○) 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 위반행위를 한 경우 지방자치단체는 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다. (대법원 2005.11.10, 2004도2657)【도로법위반】 <기관위임사무의 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있는 것이지만, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로>

③ (×) 도로교통법상 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 행정소송은 부적법하다(대법원 1995.6.29, 95누4674).

④ (○) 동법 제7조

질서위반행위규제법 제7조(고의 또는 과실) 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다.

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16. 질서위반행위와 과태료처분에 관한 설명으로 옳은 것은?

① 과태료의 부과 징수, 재판 및 집행 등의 절차에 관하여 질서위반행위규제법과 타 법률이 달리 규정하고 있는 경우에는 후자를 따른다.

② 하나의 행위가 2 이상의 질서위반행위에 해당하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료 중 가장 중한 과태료를 부과하는 것이 원칙이다.

③ 과태료는 행정질서유지를 위한 의무 위반이라는 객관적 사실에 대하여 과하는 제재이므로 과태료 부과에는 고의, 과실을 요하지 않는다.

④ 과태료에는 소멸시효가 없으므로 행정청의 과태료처분이나 법원의 과태료재판이 확정된 이상 일정한 시간이 지나더라도 그 처벌을 면할 수는 없다.

〈해설〉

① 틀린 지문, 과태료의 부과·징수, 재판 및 집행 등의 절차에 관한 다른 법률의 규정 중 이 법의 규정에 저촉되는 것은 이 법으로 정하는 바에 따른다(동법 제5조).

② 맞는 지문, 하나의 행위가 2 이상의 질서위반행위에 해당하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료 중 가장 중한 과태료를 부과한다(동법 제13조 제1항).

③ 틀린 지문, 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다(동법 제7조).

④ 틀린 지문, 과태료는 행정청의 과태료 부과처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 5년간 징수하지 아니하거나 집행하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다(동법 제15조 제1항).

정답 ②

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16. ｢질서위반행위규제법｣상 과태료에 관한 내용으로 옳지 않은 것은?

① 2인 이상이 질서위반행위에 가담한 때에는 각자가 질서위반행위를 한 것으로 본다.

② 법률에 따르지 아니하고는 어떤 행위도 질서위반행위로 과태료를 부과하지 아니한다.

③ 당사자는 과태료 재판에 대하여 즉시항고할 수 있으나 이 경우의 항고는 집행정지의 효력이 없다.

④ 과태료는 행정청의 과태료 부과처분이 확정된 후 5년간 징수하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.

[해설] 정답③ 당사자와 검사는 과태료 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 항고는 집행정지의 효력이 있다(동법 제38조). 

① 동법 제12조 

② 동법 제6조

 ④ 제15조

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18.「질서위반행위규제법」상 과태료에 관한 설명이다. 다음 중 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함) 

①고의또는과실이없는질서위반행위는 과태료를부과하지아니한다.

② 과태료는 행정청의 과태료 부과처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 3년간 징수하지 아니하거나 집행하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.

③ 질서위반행위 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지아니하게 되거나 과태료가 변경되기 전의 법률보다 가볍게 된때에는 법률에 특별한 규정이 없는한변경된 법률을 적용한다.

④ 과태료 재판의 경우, 법원으로서는 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있는 것이나, 그 경우 행정청의 과태료 부과처분 사유와 기본적 사실관계에서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 과태료를 부과할 수 있다.

[해설] 정답 ② 과태료는 행정청의 과태료 부과처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 5년간 징수하지 아니하거나 집행하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다(동법 제15조 제1항). 

① 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다(동법 제7조). 

③ 동법 제3조 제2항 

④ 과태료재판의 경우, 법원으로서는 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있는 것이나, 그 경우 행정청의 과태료부과처분사유와 기본적 사실관계에서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 과태료를 부과할 수 있다(대판 2012.10.19, 2012마1163).

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문 11. 과태료에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정법규 위반행위에 대하여 과하여지는 과태료는 행정형벌이 아니라 행정질서벌에 해당한다.

② ｢질서위반행위규제법｣에 따르면 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위에는 과태료를 부과하지 아니한다.

③ 지방자치단체의 조례도 과태료 부과의 근거가 될 수 있다.

④ ｢질서위반행위규제법｣에 따른 과태료부과처분은 항고소송의 대상인 행정처분에 해당한다.

[해설] 정답 ④

① 행정법규 위반행위에 대하여 과하여지는 과태료는 행정형벌이아니라 행정질서벌에 해당한다.

② 질서위반행위규제법 제7조

③ 지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다(지방자치법 제27조 제1항).

④ ｢질서위반행위규제법｣에 따른 과태료부과처분은 별도의 구제절차가 존재하므로 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 않는다.

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16. 다음 중 행정질서벌에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 행정질서벌이란 행정법규 위반에 대한 제재로서 과태료가 과하여지는 행정벌을 말한다.

② 하나의 행위가 둘 이상의 질서위반행위에 해당하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료를 각각 부과한다.

③ 자신의 행위가 위법하지 아니한 것으로 오인하고 행한 질서위반행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 과태료를 부과하지 아니한다.

④ 신분에 의하여 성립하는 질서위반행위에 신분이 없는 자가 가담한 때에는 신분이 없는 자에 대하여도 질서위반행위가 성립한다.

〈해설〉

① 행정질서벌이란 간접적인 행정목적위반으로 행정법규 위반에 대한 제재로서 과태료가 과하여지는 행정벌을 말한다.

② 하나의 행위가 2 이상의 질서위반행위에 해당하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료 중 가장 중한 과태료를 부과한다(질서위반행위규제법 제13조 제1항).

③ 자신의 행위가 위법하지 아니한 것으로 오인하고 행한 질서위반행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 과태료를 부과하지 아니한다(질서위반행위규제법 제8조).

④ 신분에 의하여 성립하는 질서위반행위에 신분이 없는 자가 가담한 때에는 신분이 없는 자에 대하여도 질서위반행위가 성립한다. 신분에 의하여 과태료를 감경 또는 가중하거나 과태료를 부과하지 아니하는 때에는 그 신분의 효과는 신분이 없는 자에게는 미치지 아니한다(질서위반행위규제법 제12조 제2항, 제3항).

정답 ②

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13. 다음 「질서위반행위규제법」상 규정 내용으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 질서위반행위규제법은 대한민국 영역 밖에서 질서위반행위를 한 대한민국의 국민에게 적용한다.

② 신분에 의하여 성립하는 질서위반행위에 신분이 없는 자가 가담한 때에는 신분이 없는 자에 대하여도 질서위반행위가 성립한다.

③ 행정청은 당사자가 납부기한까지 과태료를 납부하지 아니한 때에는 납부기한을 경과한 날부터 체납된 과태료에 대하여 100분의 10에 상당하는 가산금을 징수한다.

④ 과태료 재판은 검사의 명령으로써 집행하며, 이 경우 그 명령은 집행력 있는 집행권원과 동일한 효력이 있다.

정답 - ③

해설 -

질서위반행위규제법 제24조(가산금 징수 및 체납처분 등) 

① 행정청은 당사자가 납부기한까지 과태료를 납부하지 아니한 때에는 납부기한을 경과한 날부터 체납된 과태료에 대하여 100분의 5에 상당하는 가산금을 징수한다.

② 체납된 과태료를 납부하지 아니한 때에는 납부기한이 경과한 날부터 매 1개월이 경과할 때마다 체납된 과태료의 1천분의 12에 상당하는 가산금(이하 이 조에서 "중가산금"이라 한다)을 제1항에 따른 가산금에 가산하여 징수한다. 이 경우 중가산금을 가산하여 징수하는 기간은 60개월을 초과하지 못한다.

③ 행정청은 당사자가 제20조제1항에 따른 기한 이내에 이의를 제기하지 아니하고 제1항에 따른 가산금을 납부하지 아니한 때에는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다.

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17. 질서위반행위규제법 의 내용에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? 

①과태료사건은 다른법령에 특별한규정이 있는 경우를 제외하고는 과태료를 부과한 행정청의 소재지를 관할하는 행정법원의 관할로 한다.

②행정청의 과태료부과에 불복하는 당사자는 과태료부과통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있는 바, 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료부과처분은 그 효력을 상실한다.

③이의제기를 받은 행정청은 이의제기를 받은 날부터 14일 이내에 이에대한 의견 및 증빙서류를 첨부하여 관할법원에 통보하여야 하는 것이 원칙이다.

④질서위반행위가 종료된 날부터 5년이 경과한 경우에는 해당 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 없는바, 다수인이 질서위반행위에 가담한 경우 에는 질서위반행위가 종료된 날은 최종행위가 종료된 날을 말한다.

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 과태료, 법령

① [✗] : 과태료 사건은 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 당사자의 주소지의 지방법원 또는 그 지원의 관할로 한다(제25조).

② [○] : 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있고, 이에 따른 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다(제20조).

③ [○] : 이의제기를 받은 행정청은 이의제기를 받은 날부터 14일 이내에 이에 대한 의견 및 증빙서류를 첨부하여 관할 법원에 통보하여야 한다. 다만, ⑴ 당사자가 이의제기를 철회한 경우, ⑵ 당사자의 이의제기에 이유가 있어 과태료를 부과할 필요가 없는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다(제21조 제1항).

④ [○] : 행정청은 질서위반행위가 종료된 날(다수인이 질서위반행위에 가담한 경우에는 최종행위가 종료된 날을 말한다)부터 5년이 경과한 경우에는 해당 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 없다(제19조 제1항).

[정답] ①

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14.「질서위반행위규제법」에 따른 과태료의 부과⋅징수에 관한 다음 설명 중 가장 적절한 것은?

① 행정청이 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과하고자 하는 때에는 미리 당사자에게 5일 이상의 기간을 정하여 의견제출의 기회를 주어야 한다.

② 행정청은 질서위반행위가 종료된 날부터 5년이 경과한 경우에는 해당 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 없다.

③ 과태료 부과통지를 받은 날부터 90일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다.

④ 납부기한을 경과한 날부터 체납된 과태료에 대하여 1000분의 12에 상당하는 가산금을 징수한다.

14. 답 : ②

① (X) 행정청이 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과하고자 하는 때에는 미리 당사자에게 대통령령으로 정하는 사항을 통지하고, 10일 이상의 기간을 정하여 의견을 제출할 기회를 주어야 한다(질서위반행위규제법 제16조 제1항).

② (O) 과태료는 행정청의 과태료 부과처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 5년간 징수하지 아니하거나 집행하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다(질서위반행위규제법 제15조 제1항).

③ (X) 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 제17조제1항에 따른 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다(질서위반행위규제법 제60조 제1항).

④ (X) 행정청은 당사자가 납부기한까지 과태료를 납부하지 아니한 때에는 납부기한을 경과한 날부터 체납된 과태료에 대하여 100분의 5에 상당하는 가산금을 징수한다(질서위반행위규제법 제24조 제1항)/

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문 7. ｢질서위반행위규제법｣상 과태료에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 자신의 행위가 위법하지 아니한 것으로 오인하고 행한 질서위반행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 과태료를 부과하지 아니한다.

② 2인 이상이 질서위반행위에 가담한 때에는 각자가 질서위반행위를 한 것으로 본다.

③ 과태료 부과처분에 불복하는 당사자는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 과태료 부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있다.

④ 과태료는 당사자가 과태료 부과처분에 대하여 이의를 제기하지 아니한 채 이의제기 기한이 종료한 후 사망한 경우에는 그 상속재산에 대하여 집행할 수 있다.

<해설>

① (○) 동법 제8조【위법성의 착오】자신의 행위가 위법하지 아니한 것으로 오인하고 행한 질서위반행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 과태료를 부과하지 아니한다.[10 서울9급, 11 서울교행ㆍ지방7급]

② (○) 동법 제12조【다수인의 질서위반행위 가담】① 2인 이상이 질서위반행위에 가담한 때에는 각자가 질서위반행위를 한 것으로 본다.[09 지방9급ㆍ국회속기]

③ (×) 법원이 비송사건절차법(현 질서위반행위규제법)에 따라서 하는 과태료 재판은 관할관청이 부과한 과태료처분에 대한 당부를 심판하는 행정소송절차가 아니라 법원이 직권으로 개시·결정하는 것이므로, 원칙적으로 과태료 재판에서는 행정소송에서와 같은 신뢰보호의 원칙 위반 여부가 문제로 되지 아니하고, 다만 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 때에는 이를 부과할 수 없다. (대법원 2006.04.28.2003마715) [과태료처분결정에대한재항고]

『「서울특별시 수도조례」(이하 ‘수도조례’) 제44조 제4항, 「서울특별시 하수도사용조례」(이하 ‘하수도사용조례’) 제42조는 위 각 조례에 기한 과태료에 관하여 그 부과·징수 및 이의신청 등에 관한 사항은 질서위반행위규제법을 따른다고 규정하고 있다. 질서위반행위규제법 제20조 제1항, 제2항, 제21조 제1항, 제25조, 제36조 제1항, 제38조 제1항은 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있고, 이의제기가 있는 경우에는 그 과태료 부과처분은 효력을 상실하며, 이의제기를 받은 행정청은 이의제기를 받은 날부터 14일 이내에 이에 대한 의견 및 증빙서류를 첨부하여 관할 법원에 통보하여야 하고, 그 통보를 받은 관할 법원은 이유를 붙인 결정으로써 과태료 재판을 하며, 당사자와 검사는 과태료 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있다. 또 질서위반행위규제법 제5조는 ‘과태료의 부과·징수, 재판 및 집행 등의 절차에 관한 다른 법률의 규정 중 이 법의 규정에 저촉되는 것은 이 법으로 정하는 바에 따른다’고 규정하고 있다. 위와 같은 규정을 종합하여 보면, 수도조례 및 하수도사용조례에 기한 과태료의 부과 여부 및 그 당부는 최종적으로 질서위반행위규제법에 의한 절차에 의하여 판단되어야 한다고 할 것이므로, 그 과태료 부과처분은 행정청을 피고로 하는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다. (대법원 2012.10.11. 2011두19369 ) 

④ (○) 동법 제24조의2【상속재산 등에 대한 집행】① 과태료는 당사자가 과태료 부과처분에 대하여 이의를 제기하지 아니한 채 제20조 제1항에 따른 기한이 종료한 후 사망한 경우에는 그 상속재산에 대하여 집행할 수 있다.

<답> ③

2013 경찰2차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

16. 다음은「질서위반행위규제법」에 대한 설명이다. 틀린 것을 모두 고른 것은?

㉠ 하나의 행위가 2 이상의 질서위반행위에 해당하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여

정한 과태료 중 가장 중한 과태료를 부과한다.

㉡ 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다.

㉢ 법인에 대해서는 과태료를 부과할 수 없다.

㉣ 신분에 의하여 성립하는 질서위반행위에 신분이 없는 자가 가담한 경우, 신분이 없는 자

에 대하여는 질서위반행위가 성립하지 않는다.

㉤ 행정청의 과태료부과처분에 대해서는 소멸시효가 적용되지 않는다.

① ㉠ ㉡ ㉤   ② ㉡ ㉢ ㉤

③ ㉠ ㉣ ㉤   ④ ㉢ ㉣ ㉤

<해설>

㉠ 옳음. 동법 제13조 제1항 [법령집 95면]

㉡ 옳음. 동법 제7조 [법령집 94면]

㉢ 틀림. 법인의 대표자나 종업원 등이 법인에게 부과된 법률상 의무를 위반한 때에는 법인에게 과태료를 부과한다(동법 제11조 제1항).

제11조【법인의 처리 등】① 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 및 그 밖의 종업원이 업무에 관하여 법인 또는 그 개인에게 부과된 법률상의 의무를 위반한 때에는 법인 또는 그 개인에게 과태료를 부과한다.

② 제7조부터 제10조까지의 규정은 ｢도로교통법｣ 제56조 제1항에 따른 고용주등을 같은 법 제160조 제3항에 따라 과태료를 부과하는 경우에는 적용하지 아니한다.

㉣ 틀림. 신분이 없는 자에 대하여도 질서위반행위가 성립한다(동법 제12조 제2항).

제12조【다수인의 질서위반행위 가담】① 2인 이상이 질서위반행위에 가담한 때에는 각자가 질서위반행위를 한 것으로 본다.

② 신분에 의하여 성립하는 질서위반행위에 신분이 없는 자가 가담한 때에는 신분이 없는 자에 대하여도 질서위반행위가 성립한다.

③ 신분에 의하여 과태료를 감경 또는 가중하거나 과태료를 부과하지 아니하는 때에는 그 신분의 효과는 신분이 없는 자에게는 미치지 아니한다.

㉤ 틀림. 5년의 소멸시효가 적용된다(동법 제15조 제1항).

제15조【과태료의 시효】① 과태료는 행정청의 과태료 부과처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 5년간 징수하지 아니하거나집행하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.

② 제1항에 따른 소멸시효의 중단ㆍ정지 등에 관하여는 ｢국세기본법｣ 제28조를 준용한다.

<답> ④

2013 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 8. ｢질서위반행위규제법｣상 행정질서벌에 대한 설명으로 옳지 않은것은?

① 행정청의 과태료 처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 행정법총론 인 책형 3 쪽

되더라도 변경된 법률에 특별한 규정이 없는 한 과태료의 징수 또는 집행은 면제되지 않는다.

② 행정청이 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과하고자 하는 때에는 미리 당사자에게 대통령령으로 정하는 사항을 통지하고, 10일 이상의 기간을 정하여 의견을 제출할 기회를 주어야 한다.

③ 행정청의 과태료 부과처분을 받은 자가 그 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의를 제기하면 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다.

④ 판례에 따르면, 질서위반행위를 한 자가 자신의 책임 없는 사유로 위반행위에 이르렀다고 주장하는 경우 법원은 그 내용을 살펴 행위자에게 고의나 과실이 있는지 여부를 따져보아야 한다.

〈해설〉

① 행정청의 과태료 처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 된 때에는 변경된 법률에 특별한 규정이 없는 한 과태료의 징수 또는 집행을 면제한다(동법제3조 제3항).

② 행정청이 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과하고자 하는 때에는 미리 당사자(제11조제2항에 따른 고용주등을 포함한다. 이하 같다)에게 대통령령으로 정하는 사항을 통지하고, 10일 이상의 기간을 정하여 의견을 제출할 기회를 주어야 한다. 이 경우 지정된 기일까지 의견 제출이 없는 경우에는 의견이 없는 것으로 본다(동법 제16조 제1항).

③ 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 제17조 제1항에 따른 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다. 제1항에 따른 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다(동법 제20조 제1항, 제2항).

④ 질서위반행위규제법은 과태료의 부과대상인 질서위반행위에 대하여도 책임주의 원칙을 채택하여 제7조에서 “고의 또는 과실이 없는 질서위반 행위는 과태료를 부과하지 아니한다.”고 규정하고 있으므로, 질서위반행위를 한 자가 자신의 책임 없는 사유로 위반행위에 이르렀다고 주장하는 경우 법원으로서는 그 내용을 살펴 행위자에게 고의나 과실이 있는지를 따져보아야 한다(대법원 2011.07.14. 자 2011마364).

정답 ①

새로운 수단>>>>>>>>>>>>

과징금>>>>>>>

2013 9급 국회직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

16. 과징금에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 과징금 부과처분의 기준을 정하는 경우에 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 최고한도액이 아니라 정액이다.

② 영업정지에 갈음하는 과징금을 변형된 과징금이라 하며 변형된 과징금제도는 일반공중의 이용편의를 도모하기 위한 것이다.

③ 변형된 과징금의 경우 영업정지에 갈음하는 과징금을 부과할 것인가 영업정지처분을 내릴 것인가는 통상 행정청의 재량에 속한다.

④ 과징금은 형사처벌이 아니므로 이론상으로는 동일한 위반행위에 대하여 벌금과 과징금을 병과하는 것도 가능하다.

⑤ 위법한 과징금의 부과행위는 행정소송을 통하여 취소 등을 구할 수 있다.

<해설>

① (구)청소년보호법 제49조 제1항ㆍ제2항에 따른 같은 법 시행령 제40조 [별표6]의 위반행위의 종별에 따른 과징금처분기준은 법규명령이기는 하나, 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간ㆍ사회적 비난 정도ㆍ위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정ㆍ행위자의 개인적사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이다. (대법원2001.3.9, 99두5207)【과징금부과처분취소】

②③ 변형된 과징금이란 의무위반행위에 대한 인ㆍ허가의 철회ㆍ정지에 갈음하여 부과되는 과징금을 말한다. 변형된 과징금은 일반대중에게 심한 불편을 주거나 공익을 해칠 우려가 있을 때 인정된다. 과징금을 부과할 것인지 영업정지처분을 내릴 것인지는 통상 행정청의 재량에 속하는 것으로 본다.[김종석행정법총론 297면 2. (2) 및 사이드각주]

④ (구)독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제24조의2에 의한 부당내부거래에 대한 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때 부당내부거래 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것이라 할 것이고, 이를 두고 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의 ‘처벌’에 해당한다고는 할 수 없으므로, 공정거래법에서 형사처벌과 아울러 과징금의 병과를 예정하고 있더라도 이중처벌금지원칙에 위반된다고 볼 수 없으며, 이 과징금부과처분에 대하여 공정력과 집행력을 인정한다고 하여 이를 확정판결 전의 형벌집행과 같은 것으로 보아 무죄추정의 원칙에 위반된다고도 할 수 없다(헌법재판소 2003.7.24, 2001헌가25).

⑤ 과징금부과처분은 행정행위이므로, 과징금 부과 및 징수에 하자가 있는 경우 납부의무자는 행정쟁송절차에 따라 다툴 수 있다.[김종석행정법총론 299면 8. (2)]

<답> ①