소송분류 준용 행정소송포괄 집행정지 가구제

<소송 분류 및 소송간 차이>

2017 9급 지방교행 행정법 문제 정답 및 해설 :: 공시기출 자료모음소

19. 행정소송에 관한 설명으로 옳은 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 따름) 

① 국세부과처분 취소소송에는 임의적 행정심판전치주의가 적용된다.

② 당사자소송 계속 중 법원의 허가를 얻어도 취소소송으로 변경할 수 없다.

③ 취소소송에는 대세효(제3자효)가 있으나 당사자 소송에는 인정되지 않는다.

④ 취소소송에서 행정처분의 위법 여부는 판결 선고당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단한다.

[해설] 정답③ 취소소송은 처분을 전제로 하는 항고소송이므로 판결의 효력이 3자에게 미치는 대세효가 있으나 법률관계를 전제로 하는 당사자 소송에서는 3자효가 인정되지 않는다. 

① 국세 행정심판에서는 일반적인 경우와 달리 행정심판이 필수적 전치주의가 적용된다. 

② 소의 변경은 종류가 다른 소송절차 상호간에 인정되므로 당사자 소송을 취소소송을 변경할 수 있다. 

④ 취소소송과 무효등확인소송 은 처분시의 법령 및 사실상태를 기준으로 판단한다(대판 1996.12.20, 96누9799). 따라서 처분의 위법 여부는 처분시를 기준으로 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다.

2013 경찰2차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

20. 행정소송에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 부작위위법확인소송에 있어서는 사정판결이 적용되지 아니한다.

② 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.

③ 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일, 처분 등이 있은 날부터 180일이 경과하면 이를 제기하지 못한다.

④ 처분 등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

<해설>

① 행정소송법은 취소소송의 경우에만 사정판결이 가능하다고 명시적으로 규정하고 있다. 즉, 무효등확인소송과 부작위위법확인소송에는 준용규정이 없다(동법 제38조).[김종석행정법총론 412면

⑦ 및 435면 Ⅵ 1.]

② 행정소송법은 집행부정지의 원칙을 택하고 있다(동법 제23조 제1항).[김종석행정법총론 404면

2. (1), 법령집 7면]

③ 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일, 처분 등이 있은 날부터 1년이 경과하면 이를제기하지 못한다(동법 제20조 제1항 및 제2항).[김종석행정법총론 취소소송의 체계 14면 Ⅴ 1.조문, 법령집 6면 제20조 사이드각주 ①]

④ 동법 제30조 제1항 [김종석행정법총론 414면 2. (2) 조문, 법령집 9면]

<답> ③

2013 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

18. 주관적 소송에 속하지 않는 것은?

① 취소소송 ② 부작위위법확인소송

③ 당사자소송 ④ 기관소송

⑤ 무효등확인소송

<해설>

행정소송은 목적에 따라 주관적 소송과 객관적 소송으로 나뉜다. 주관적 소송은 개인의 권리ㆍ이익의 구제를 주된 내용으로 하는 소송을 말한다. 주관적 소송은 항고소송(취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송)과 당사자소송으로 나뉜다. 객관적 소송은 행정법규의 적정한 적용의 보장을 내용으로 하는 행정소송을 말한다. 객관적 소송은 크게 민중소송과 기관소송으로 나뉜다.

<답> ④

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문 1. 행정소송법 상 소송유형에 포함되지 않는 것은?

① 민중소송

② 기관소송

③ 예방적 금지소송

④ 항고소송

〈해설〉행정소송법 제3조상 행정소송의 종류는 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송으로 분류한다. 행정소송법 제4조상 항고소송은 다시 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송으로 분류된다.

정답 ③

취소소송>>

2016 9급 지방교행 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

19. 취소소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 원칙적으로 임의적 행정심판전치주의를 취하고 있다.

② 취소소송이 제기되면 원칙적으로 대상 처분의 효력은 판결의 확정시까지 정지된다.

③ 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다.

④ 거부처분취소판결이 확정되면 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.

정답 ② 소송이 청구가 되어도 처분의 효력이나 집행이나 절차는 원칙적으로 정지되지 않는다.

2015 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

9. 취소소송에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 제재적 행정처분이 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었고, 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정한 처분기준이 부령인 시행규칙이라면 처분의 취소를 구할 이익이 없다. X

② 거부처분에 대해서는 집행정지가 인정되지 않는다. O

③ 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체로서는 소송을 수행할 당사자능력을인정할 수 없다. O

④ 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다. O

<정답> ① <해설>

① (×) 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는경우, 제재적 행정처분의 가중사유나 전제요건에 관한 규정이 법령이 아니라 규칙의 형식으로되어 있다고 하더라도, 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적ㆍ일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와는 상관없이, 관할 행정청이나 담당 공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 이들이 그 규칙에 정해진 바에 따라 행정작용을 할 것이 당연히예견되고, 그 결과 행정작용의 상대방인 국민으로서는 그 규칙의 영향을 받을 수밖에 없다.따라서 그러한 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이있다고 보아야 한다. (대법원 2006.6.22, 2003두1684 전원합의체)【영업정지처분취소】

② (○) 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없어 그 효력정지를 구할 이익이 없다. 투전기업소 허가갱신신청을 거부한 불허처분의 효력을 정지하더라도 이로 인하여 신청인에게 허가의 효력이 회복되거나 또는 행정청에게 허가를 갱신할 의무가 생기는 것은 아니므로불허처분의 효력정지로서는 신청인이 입게 될 손해를 피하는 데에 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 불허처분의 효력정지를 구할 이익이 없다. (대법원 1992.2.13, 91두47)【투전기업소 갱신허가불허처분효력정지】

③ (○) 도롱뇽은 천성산 일원에서 서식하고 있는 도롱뇽목 도롱뇽과에 속하는 양서류로서 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체로서는 소송을 수행할 당사자능력을 인정할 수없다. (대법원 2006.6.2, 2004마1148ㆍ1149)【공사착공금지가처분】

④ (○) 행정소송법 제13조 제1항 단서

행정소송법 제13조【피고적격】① 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.

2014 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 11. 취소소송제도에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 원칙적으로 임의적 행정심판전치주의를 취하고 있다.

② 피고는 행정주체가 된다.

③ 집행부정지 원칙을 택하고 있다.

④ 원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다.

<해설>

① (○) 행정소송법 제18조 제1항 본문은 취소소송을 제기함에 있어 먼저 행정심판을 거칠 것인지의 여부를 당사자의 임의적 선택에 맡기고 있다(임의적 행정심판 전치주의). 

② (×) 취소소송의 피고는 처분청이다. 

행정소송법 제13조 ① 취소소송을 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다.

③ (○) 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지아니한다(동법 제23조 제1항).[11 경북교행] 이를 집행부정지의 원칙이라 한다. 다만, ｢행정소송법｣은 집행부정지원칙을 택하면서도 집행정지의 길을 열어 개인(원고)의 권리보호를 목적으로 하고 있다. 

④ (○) 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 그 처분을 취소 또는 변경하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있는데, 이 기각판결을 사정판결이라 한다(행정소송법 제28조).

<답> ②

무효등 확인소송>>

2014 경찰2차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

19. 무효등확인소송에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 무효등확인소송은 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.

② 무효등확인소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다.

③ 무효등확인소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.

④ 무효확인소송은 보충성이 요구되므로 ‘무효 확인을 구할 법률상 이익’이 있는지를 판단할 때 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 살펴보아야 한다.

19. 답 : ④

① (O) 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제35조).

② (O)

③ (O)

④ (X) 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니다(대판 2008.3.20, 2007두6342).

2013 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

19. 무효등확인소송 및 부작위위법확인소송에 관한 설명으로 옳은 것은?

① 무효등확인소송에서는 사정판결이 인정되지 않는다.

② 취소소송의 제소기간에 관한 규정은 무효등확인소송과 부작위위법확인소송에서는 준용되지 않는다.

③ 부작위위법확인소송에서의 위법판단의 기준시는 처분시이다.

④ 부작위위법확인소송에서 ‘부작위’라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 처분을 하지 않는다는 의사를 통지하는 것을 말한다.

⑤ 무효등확인소송은 확인소송의 일종이므로 무효등확인소송을 제기하기 위해서는 ‘확인의 이익’내지 ‘보충성’이 요구된다.

<해설>

① 행정소송법은 취소소송의 경우에만 사정판결이 가능하다고 명시적으로 규정하고 있다(동법 제28조 제1항). 무효등확인소송에는 준용규정이 없다(동법 제38조 제1항). 판례도 “당연무효의 행정처분을 소송목적물로 하는 행정소송에서는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 행정소송법 제28조 소정의 사정판결을 할 수 없다(대법원 1985.2.26, 84누380).”고 보고 있다.

② 무효인 처분은 언제든지 무효임을 주장할 수 있는 것이므로 제소기간(동법 제20조) 규정이 준용되지 아니한다(동법 제38조 제1항). 그러나 부작위위법확인소

송에서는 취소소송의 제소기간을 준용하고 있다(동법 제38조 제2항). 다만, 행정심판을 거치지 않은 경우에는 제소기간의 제한이 없다고 보는 것이 일반적 견해이자 판례의 입장이다.

③ 취소소송이나 무효등확인소송은 처분시를 기준으로 하지만, 부작위위법확인소송은 엄격한 의미의 처분이 존재하지 않으므로 성질상 위법성 판단의 기준시점을 판결시(사실심 변론종결시)로 할수밖에 없다.

④ “부작위”라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제2호).[법령집 2면] 처분을 하지 않는다는 의사를 통지하는 것은 거부처분에 해당한다. 거부처분이란 공권력의 행사를 요구할 신청권이 있는 국민의 신청에 대하여 행정청이 형식적 요건불비를 이유로 각하하거나, 이유 없음을 이유로 이를 거절하는 의사를 표시하는 것을 말한다.

⑤ 무효확인소송은 실질적으로 확인소송으로서의 성질을 가지고 있으므로 확인소송에 있어서의 일반적 소송요건인 ‘확인의 이익’이 요구된다고 하는 견해(즉시확정이익설)도 있으나, ㉠ 현행 행정소송법은 일본법과 달리 무효확인소송의 보충성 등 원고적격상의 제한을 두고 있지 않다는 점, ㉡행정소송은 공익을 추구하는 행정작용에 대해 특수한 취급을 하기 위하여 별도로 마련된 소송제도로서 민사소송과는 그 목적과 취지를 달리하므로 민사소송에서의 확인의 이익론이 행정소송에서 그대로 적용될 수는 없다는 점, ㉢ 현행 행정소송법이 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있는 점을 보아도 무효확인소송은 본질에 있어서 행정청의 처분을 다루는 항고소송인 것이며, 단지 다투는 형식이 확인소송의 형식을 취하고 있을 뿐인 점 등을 이유로 확인의 이익은 필요하지 않다는 견해(법적보호이익설)가 다수의 견해이다. 판례도 “행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2008.3.20, 2007두6342 전원합의체).”고 하여 법적보호이익설을 취하고 있다.

<답> ①

당사자소송>>

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20. 당사자소송에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① TV방송수신료 통합징수권한의 부존재확인은 당사자소송으로 다툴 수 있다.

② ｢행정소송법｣상 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 것은 허용되지 않는다.

③ 시립무용단원의 해촉에 대해서는 항고소송으로 다투어야 하고 당사자소송으로 다툴 수는 없다.

④ ｢행정소송법｣은 당사자소송의 원고적격을 당사자소송을 제기할 법률상

정답 ① 옳음

/② 항고소송에서 당사자소송, 당사자소송에서 항고소송으로 소변경이 가능하다.

③ 시립무용단원의 해촉은 공법상 계약으로서 당사자소송대상이다.

④ 행정소송법상 당사자소송에 대한 규정이 없다.

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17. 당사자소송에 해당하지 않는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 국가를 상대로 하는 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급 청구소송 O

② 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 에 따른 입찰보증금 국고귀속조치의 취소를 구하는 소송 X

③ 공무원 퇴직자가 미지급 퇴직연금에 대한 지급을 구하는 소송 O

④ 지방자치단체가 보조금 지급결정을 하면서 일정 기한 내에 보조금을 반환하도록 하는 교부조건을 부가한 경우, 보조금을 교부받은 사업자에 대한 지방자치단체의 보조금반환청구소송 O

<정답> ② <해설>

① (○) 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무에 대응하는 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다. (대법원 2013.3.21, 2011다95564)【양수금】

② (×) 예산회계법에 따라 체결되는 계약은 사법상의 계약이라고 할 것이고 동법 제70조의5의 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무이행의 확보를 목적으로 하여 그 불이행시에 이를 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 사법상의 손해배상 예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 할 것이므로 입찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 사법상의 재산권의 주체로서 행위하는 것이지 공권력을 행사하는 것이거나 공권력작용과 일체성을 가진 것이 아니라 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이 될 수 밖에 없다고 할 것이다(대법원 1983.12.27, 81누366).

③ (○) 공무원연금관리공단의 인정에 의하여 퇴직연금을 지급받아 오던 중 공무원연금법령의 개정 등으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된 경우에는 당연히 개정된 법령에 따라 퇴직연금이 확정되는 것이지 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항에 정해진 공무원연금관리공단의 퇴직연금 결정과 통지에 의하여 비로소 그 금액이 확정되는 것이 아니므로, 공무원연금관리공단이 퇴직연금 중 일부 금액에 대하여 지급 거부의 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시는 퇴직연금 청구권을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 나름대로의 사실상·법률상 의견을 밝힌 것에 불과하다고 할 것이어서, 이를 행정처분이라고 볼 수는 없고, 그리고 이러한 미지급 퇴직연금에 대한 지급청구권은 공법상 권리로서 그 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송에 해당한다. (대법원2004.12.24. 2003두15195)

④ (○) 지방자치단체가 보조금 지급결정을 하면서 일정 기한 내에 보조금을 반환하도록 하는 교부조건을 부가한 사안에서, 보조사업자의 지방자치단체에 대한 보조금 반환의무는 행정처분인 위 보조금 지급결정에 부가된 부관상 의무이고, 이러한 부관상 의무는 보조사업자가 지방자치단체에 부담하는 공법상 의무이므로, 보조사업자에 대한 지방자치단체의 보조금반환청구는 공법상 권리관계의 일방 당사자를 상대로 하여 공법상 의무이행을 구하는 청구로서 행정소송법 제3조 제2호에 규정한 당사자소송의 대상이다.(대법원 2011.6.9, 2011다2951)【】

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19. 판례에 따를 때, 다음 중 당사자소송에 해당하는 것은? 

① 민주화운동자 명예회복 및 보상등에 관한 법률에 의한 보상금지급 청구소송

② 광주민주화운동관련자보상등에관한법률 에의거한손실보상청구소송

③ 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축 정비사업조합이 수립한 관리처분계획에 대하여  관할행정청의 인가ㆍ고시가 있은 후에 제기하는 관리처분계획에 대한 소송

④공무원연금관리공단의 퇴직급여결정에 대한 소송

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 당사자소송, 판례

① [✗] : ｢민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률｣ 제17조는 보상금 등의 지급에 관한 소송의 형태를 규정하고 있지 않지만, 위 규정 전단에서 말하는 보상금 등의 지급에 관한 소송은 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상심의위원회’의 보상금 등의 지급신청에 관하여 전부 또는 일부를 기각하는 결정에 대한 불복을 구하는 소송이므로 취소소송을 의미한다고 보아야 한다(대판 전합 2008.4.17. 2005두16185).

② [○] : ｢광주민주화운동관련자 보상 등에 관한 법률｣에 의거하여 관련자 및 유족들이 갖게 되는 보상 등에 관한 권리는 ｢헌법｣ 제23조 제3항에 따른 재산권침해에 대한 손실보상청구나 ｢국가배상법｣에 따른 손해배상청구와는 그 성질을 달리하는 것으로서 법률이 특별히 인정하고 있는 공법상의 권리라고 하여야 할 것이므로 그에 관한 소송은 ｢행정소송법｣ 제3조 제2호 소정의 당사자소송에 의하여야 할 것이며, 보상금 등의 지급에 관한 법률관계의 주체는 대한민국이다(대판 1992.12.24. 92누3335).

③ [✗] : ｢도시 및 주거환경정비법｣상 주택재건축정비사업조합이 ｢같은 법｣ 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가ㆍ고시가 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다(대판 전합 2009.9.17. 2007다2428 ; 대판 2012.3.29. 2010두7765 등).

④ [✗] : 구 공무원연금법령상 퇴직급여 등의 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 공단에 급여지급을 신청하여 공무원연금관리공단이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 하고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 공무원연금관리공단 등을 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다(대판 2010.5.27. 2008두5636).

[정답] ②

2013 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 4. 당사자소송에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 대등 당사자 간에 다투어지는 공법상의 법률관계를 소송의 대상으로 한다.

② 개인의 권익구제를 주된 목적으로 하는 주관적 소송이다.

③ 당사자소송에도 제3자의 소송참가가 허용된다.

④ 당사자소송이 부적법하여 각하되는 경우 그에 병합된 관련청구소송 역시 부적법 각하되어야 하는 것은 아니다.

〈해설〉

① 당사자소송은 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다.

② 당사자소송은 개인의 권익구제를 주된 목적으로 하는 주관적 소송의 일종이다.

③ 제3자의 소송참가, 행정청의 소송참가에 관한 취소소송의 규정은 당사자소송에도 준용된다.

④ 본래의 당사자소송이 부적법하여 각하되는 경우, 행정소송법 제44조 ,제10조 에 따라 병합된 관련청구소송도 소송요건 흠결로 부적합하여 각하되어야 한다(대법원 2011.9.29. 선고 2009두10963).

정답 ④

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2013 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 9. 판례상 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용’에 해당하지 않는 것과, 이 경우 그 불복을 다투는 소송의 유형을 바르게 연결한 것은?

ㄱ. 임용권자의 국립대학 조교수에 대한 임용기간만료통지

ㄴ. 공무원연금관리공단의 퇴직연금지급거부의 의사표시

ㄷ. 친일반민족행위자재산조사위원회의 재산조사개시결정

ㄹ. 광주광역시문화예술회관장의 시립합창단원 재위촉거부

① ㄱ, ㄴ－당사자소송

② ㄱ, ㄷ－민사소송

③ ㄴ, ㄹ－당사자소송

④ ㄷ, ㄹ－민사소송

〈해설〉

ㄱ. 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니, 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송

의 대상이 되는 처분에 해당한다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735).

ㄴ. 공무원연금관리공단의 인정에 의하여 퇴직연금을 지급받아 오던 중 공무원연금법령의 개정 등으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된 경우에는 당연히 개정된 법령에 따라 퇴직연금이 확정되는 것이지 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항에 정해진 공무원연금관리공단의 퇴직연금 결정과 통지에 의하여 비로소 그 금액이 확정되는 것이 아니므로, 공무원연금관리공단이 퇴직연금중 일부 금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시는 퇴직연금 청구권을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 나름대로의 사실상·법률상 의견을 밝힌 것에 불과하다고 할 것이어서, 이를 행정처분이라고 볼 수는 없고, 그리고 이러한 미지급 퇴직연금에 대한 지급청구권은 공법상 권리로서 그 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송에 해당한다.

ㄷ. 친일반민족행위자재산조사위원회의 재산조사개시결정이 있는 경우 조사대상자는 위 위원회의 보전처분 신청을 통하여 재산권행사에 실질적인제한을 받게 되고, 위 위원회의 자료제출요구나 출석요구 등의 조사행위에 응하여야 하는 법적 의무를 부담하게 되는 점, ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’에서 인정된 재산조사결정에 대한 이의신청절차만으로는 조사대상자에 대한 권리구제 방법으로 충분치 아니한 점, 조사대상자로 하여금 개개의 과태료 처분에 대하여 불복하거나 조사 종료

후의 국가귀속결정에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 재산조사개시결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할수 있는 점 등을 종합하면, 친일반민족행위자재산조사위원회의 재산조사 개시결정은 조사대상자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 독립한 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다고 봄이 상당하다(대법원 2009.10.15. 선고 2009두6513).

ㄹ. 광주광역시문화예술회관장의 단원 위촉은 광주광역시문화예술회관장이 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 공법상의 근무관계의 설정을 목적으로 하여 광주광역시와 단원이 되고자 하는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 광주광역시립합창단원으로서 위촉기간이 만료되는 자들의 재위촉 신청에 대하여 광주광역시문화예술회관장이 실기와 근무성적에 대한 평정을 실시하여 재위촉을 하지 아니한 것을 항고소

송의 대상이 되는 불합격처분이라고 할 수는 없다. 공법상의 법률관계를 다투는 당사자소송은 행정소송법 제3조 제2호, 제39조에 의하여 그 법률관계의 한쪽 당사자인 국가·공공단체 그 밖의 권리주체가 피고적격을 가진다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794).

정답 ③

<공법상 부당이득 집중----당사자소송>

2017 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설 :: 공시기출 자료모음소

2. 공법상 부당이득에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공법상 부당이득에 관한 일반법은 없으므로 특별한 규정이 없는 경우, ｢민법｣상 부당이득반환의 법리가 준용된다.

② 부가가치세법령에 따른 환급세액 지급의무 등의 규정과 그 입법취지에 비추어 볼 때 부가가치세 환급세액 반환은 공법상 부당이득반환으로서 민사소송의 대상이다.

③ 잘못 지급된 보상금에 해당하는 금액의 징수처분을 해야 할 공익상 필요가 당사자가 입게될 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우, 보상금을 받은 당사자로부터 오지급금액의 환수처분이 가능하다.

④ 공법상 부당이득반환에 대한 청구권의 행사는 개별적인 사안에 따라 행정주체도 주장할 수 있다.

2. 정답 ②

해설 

① 맞는 지문, 공법상 부당이득에 관한 일반법이 없기 때문에 특별한 규정이 없는 한 민법상 부당이득반환의 법리가 준용된다.

② 틀린 지문, 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무에 대응하는 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다(대법원 2013.3.21. 선고 2011다95564 전원합의체).

③ 맞는 지문, 사회보장 행정영역에서의 수익적 행정처분 취소의 특수성 등을 종합하여 보면,보상법 제18조 제1항 제2호에 따라 보상금 등을 받은 당사자로부터 잘못 지급된 부분을 환수하는 처분을 함에 있어서는 그 보상금 등의 수급에 관하여 당사자에게 고의 또는 중과실의 귀책사유가 있는지 여부, 보상금의 액수·보상금 지급일과 환수처분일 사이의 시간적 간격·수급자의 보상금 소비 여부 등에 비추어 이를 다시 원상회복하는 것이 수급자에게 가혹한지 여부, 잘못지급된 보상금 등에 해당하는 금액을 징수하는 처분을 통하여 달성하고자 하는 공익상 필요의 구체적 내용과 그 처분으로 말미암아 당사자가 입게 될 불이익의 내용 및 정도와 같은 여러 사정을 두루 살펴, 잘못 지급된 보상금 등에 해당하는 금액을 징수하는 처분을 하여야 할 공익상 필요와 그로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰의 보호 및 법률생활 안정의 침해 등의 불이익을 비교·교량한 후, 그 공익상 필요가 당사자가 입게 될 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 보상금 등을 받은 당사자로부터 잘못 지급된 보상금 등에 해당하는 금액을 환수하는 처분을 하여야 한다고 봄이 타당하다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012두17186).

④ 맞는 지문, 공법상 부당이득은 행정주체의 부당이득과 사인의 부당이득이 있으며, 사안에 따라 행정주체가 부당이득을 청구할 수 있다.

준용>>

2016 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설// :: 공시기출 자료모음소

문 12. ｢행정소송법｣상 취소소송에 대한 사항으로 무효등 확인소송의 경우에 준용되는 것은?

① 행정심판전치주의의 적용    ② 취소소송의 대상

③ 제소기간        ④ 사정판결

정답 ②

해설 행정소송법 제19조 취소소송의 대상규정은 무효등확인소송에서도 준용이 된다. 나머지는 준용되지 않는다.

2013 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 19. ｢행정소송법｣상 취소소송에 관한 규정 중 부작위위법확인소송에 준용되는 것을 모두 옳게 고른 것은?

ㄱ. 행정심판과의 관계

ㄴ. 제소기간

ㄷ. 집행정지

ㄹ. 사정판결

ㅁ. 거부처분취소판결의 간접강제

① ㄱ, ㄹ

② ㄱ, ㄴ, ㅁ

③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ

〈해설〉취소소송규정중에서 부작위위법확인소송에서는 행정심판과의 관계(행정소송법 제18조), 제소기간(행정소송법 제20조), 간접강제(행정소송법 제34조)은 준용하지만 집행정지규정(행정소송법 제23조), 사정판결(행정소송법 제28조)은 준용하지 않는다.

정답 ②

<행정 소송포괄>

2017 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설 :: 공시기출 자료모음소

20. 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?

① 행정청이 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 그 설립행위에 대한 보충행위로서의 성질에 그치지 않고 법령상 요건을 갖출 경우 ｢도시 및 주거환경정비법｣상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다.

② 교육부장관이 사학분쟁조정위원회의 심의를 거쳐 이사와 임시이사를 선임한 데 대하여 대학교수협의회와 총학생회는 제3자로서 취소소송을 제기할 자격이 있다.

③ 건축사 업무정지처분을 받은 후 새로운 업무정지처분을 받음이 없이 1년이 경과하여 실제로 가중된 제재처분을 받을 우려가 없게 된 경우, 그 처분에서 정한 정지기간이 경과한 이상 특별한 사정이 없는 한 업무정지처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

④ 가중요건이 부령인 시행규칙상 처분기준으로 규정되어 있는 경우(예 : ｢식품위생법 시행규칙｣제89조 [별표 23] 행정처분기준), 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다면 그에 따라 선행처분을 받은 상대방은 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

20. 정답 ④

해설 ④ 틀린 지문, 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우, 선행처분인 제재적 행정처분을 받은 상대방이 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익의 인정이 가능하다(대법원 2006. 6. 22.선고 2003두1684 전원합의체 판결).

2017 9급 지방직(하반기) 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 12. 상급행정청 X로부터 권한을 내부 위임받은 하급행정청 Y는 2017. 1. 10. Y의 명의로 甲에 대하여 2,000만원의 부담금부과처분을 하였다가, 같은 해 2. 3. 부과금액의 과다를 이유로 위 부담금을 1,000만원으로 감액하는 처분을 하였다. 甲이 이에 대해 취소소송을 제기하는 경우, ㉠ 소의 대상과 ㉡ 피고적격을 바르게 연결한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

           ㉠                                                      ㉡

① 1,000만원으로 감액된 1. 10.자 부담금부과처분     X

② 1,000만원으로 감액된 1. 10.자 부담금부과처분     Y

③ 2. 3.자 1,000만원의 부담금부과처분                   X

④ 2. 3.자 1,000만원의 부담금부과처분                   Y

정답 ②

해설 행정청이 식품위생법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 변경처분에 의하여 유리하게 변경된 내용의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다(대법원2007. 4. 27. 선고 2004두9302).

내부위임에서 수임청명의로 처분하는 경우에는 명의자인 내부수임청이 피고적격을 가진다.

2017 9급 지방직(하반기) 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 14. 행정소송에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?

① 구｢주택법｣상 입주자나 입주예정자는 주택의 사용검사처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

② 명예퇴직한 법관이 미지급 명예퇴직수당액의 지급을 구하는 소송은 당사자소송에 해당한다.

③ 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무에 대응하는 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 당사자소송의 절차에 따라야 한다.

④ 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 공법상 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있다.

정답 ①

해설 ① 틀린 지문, 건물의 사용검사처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가 사항 대로 건축행정 목적에 적합한지 여부를 확인하고 사용검사필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 사람으로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것이다. 이러한 사용검사처분은 건축물을 사용· 수익할 수 있게 하는 데 그치므로 건축물에 대하여 사용검사처분이 이루어졌다고 하더라도 그 사정만으 로는 건축물에 있는 하자나 건축법 등 관계 법령에 위배되는 사실이 정당화되지는 아니하며, 또한 건축물에 대한 사용검사처분의 무효확인을 받거나 처분이 취소된다고 하더라도 사용검사 전의 상태로 돌아가 건축물을 사용할 수 없게 되는 것에 그칠 뿐 곧바로 건축물의 하자 상태 등이 제거되거나 보완되는 것도 아니다. 구 주택법상 입주자나 입주예정자가 사용검사처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013두24976).

② 맞는 지문, 명예퇴직한 법관이 미지급 명예퇴직수당액에 대하여 가지는 권리는 명예퇴직수당 지급대상자 결정 절차를 거쳐 명예퇴직수당규칙에 의하여 확정된 공법상 법률관계에 관한 권리로서, 그 지급을 구하는 소송은 행정소송법의 당사자소송에 해당하며, 그 법률관계의 당사자인 국가를 상대로 제기하여야 한다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863).

③ 맞는 지문, 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 그 납세의무자로부터 어느 과세 기간에 과다하게 거래징수된 세액 상당을 국가가 실제로 납부받았는지와 관계없이 부가가치세법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것으로서, 그 법적 성질은 정의와 공평의 관념에서 수익자와 손실자 사이의 재산상태 조정을 위해 인정되는 부당이득 반환의무가 아니라 부가가치세법령에 의하여 그 존부나 범위가 구체적으로 확정되고 조세 정책적 관점에서 특별히 인정되는 공법상 의무라고 봄이 타당하다. 그렇다면 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무에 대응하는 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다(대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결).

④ 맞는 지문, 현행 실정법이 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시를 일반공무원에 대한 징계처분과는 달리 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정하지 아니하고, 지방전문직공무원규정 제7조 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때 지방자치단체가 채용계약관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92누4611).

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문 16. 행정소송에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 지방자치단체가 건축물을 건축하기 위하여 구｢건축법｣에 따라 미리 건축물의 소재지를 관할하는 허가권자인 다른 지방자치단체의 장과 건축협의를 한 경우, 허가권자인 지방자치단체의 장이 건축협의를 취소하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.

② 불특정 다수인에 대한 행정처분을 고시 또는 공고에 의하여 하는 경우에는 그 행정처분에 이해관계를 갖는 사람이 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시 또는 공고가 효력을 발생한 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다.

③ 취소소송이 제기된 후에 피고를 경정하는 경우 제소기간의 준수 여부는 피고를 경정한 때를 기준으로 판단한다.

④ 구｢도시 및 주거환경정비법｣상 조합설립추진위원회 구성승인처분을 다투는 소송 계속 중 조합설립인가처분이 이루어진 경우 조합설립추진위원회 구성승인처분에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다.

정답 ③

해설 ① 맞는 지문, 건축협의의 실질은 지방자치단체 등에 대한 건축허가와 다르지 않으므로, 지방자치단체등이 건축물을 건축하려는 경우 등에는 미리 건축물의 소재지를 관할하는 허가권자인 지방자치단체의 장과 건축협의를 하지 않으면, 지방자치단체라 하더라도 건축물을 건축할 수 없다. 그리고 구 지방자치법등 관련 법령을 살펴보아도 지방자치단체의 장이 다른 지방자치단체를 상대로 한 건축협의 취소에 관하여 다툼이 있는 경우에 법적 분쟁을 실효적으로 해결할 구제수단을 찾기도 어렵다. 따라서 건축협의 취소는 상대방이 다른 지방자치단체 등 행정주체라 하더라도 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사’(행정소송법 제2조 제1항 제1호)로서 처분에 해당한다고 볼 수 있고, 지방자치단체인 원고가 이를 다툴 실효적 해결 수단이 없는 이상, 원고는 건축물 소재지 관할 허가권자인 지방자치단체의 장을 상대로 항고소송을 통해 건축협의 취소의 취소를 구할 수 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고2012두22980).

② 맞는 지문, 통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자가 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619).

③ 틀린 지문, 취소소송을 제기하였다가 나중에 당사자 소송으로 변경하는 경우에는 행정소송법 제21조 제4항, 제14조 제4항에 따라 처음부터 당사자 소송을 제기한 것으로 보아야 하므로 당초의 취소소송이 적법한 기간 내에 제기된 경우에는 당사자소송의 제소기간을 준수한 것으로 보아야 할 것이다(대법원1992. 12. 24. 선고 92누3335). 결국, 처음 소가 제기된 때를 기준으로 한다.

④ 맞는 지문, 추진위원회 구성승인처분을 다투는 소송 계속 중에 조합설립인가처분이 이루어진 경우에는, 추진위원회 구성승인처분에 위법이 존재하여 조합설립인가 신청행위가 무효라는 점 등을 들어 직접 조합설립인가처분을 다툼으로써 정비사업의 진행을 저지하여야 하고, 이와는 별도로 추진위원회 구성승인 처분에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익은 없다고 보아야 한다(대법원 2013. 1. 31.선고 2011두11112,2011두11129).

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문 20. 대법원 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?

① ｢행정소송법｣ 제26조는 행정소송에서 직권심리주의가 적용되도록 하고 있지만, 행정소송에서도 당사자주의나 변론주의의 기본 구도는 여전히 유지된다.

② 영업자에 대한 행정제재처분에 대하여 행정심판위원회가 영업자에게 유리한 적극적 변경명령재결을 하고 이에 따라 처분청이 변경처분을 한 경우, 그 변경처분에 의해 유리하게 변경된 행정제재가 위법하다는 이유로 그 취소를 구하려면 변경된 내용의 당초처분을 취소소송의 대상으로 하여야 한다.

③ 원자로 및 관계시설의 부지사전승인처분은 그 자체로서 독립한 행정처분은 아니므로 이의 위법성을 직접 항고소송으로 다툴 수는 없고 후에 발령되는 건설허가처분에 대한 항고소송에서 다투어야 한다.

④ 구｢폐기물관리법｣ 관계 법령상의 폐기물처리업허가를 받기 위한 사업계획에 대한 부적정통보는 허가신청 자체를 제한하는 등 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하고 있어 행정처분에 해당한다.

정답 ③

〈해설〉

① 맞는 지문, 행정소송은 변론주의원칙하에 예외적으로 직권심리주의를 도입하고 있으므로 ｢행정소송법｣제26조는 행정소송에서 직권심리주의가 적용되도록 하고 있지만, 행정소송에서도 당사자주의나 변론주의의 기본 구도는 여전히 유지된다.

② 맞는 지문, 행정청이 식품위생법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 변경처분에 의하여 유리하게 변경된내용의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302). 사건 개요 : 피고는 2002. 12. 26. 원고에 대하여 3월의 영업정지처분이라는 이 사건 당초처분을 하였고, 이에 대하여 원고가 행정심판청구를 하자 재결청은 2003. 3. 6. “피고가 2002. 12. 26. 원고에 대하여 한 3월의 영업정지처분을 2월의 영업정지에 갈음하는 과징금부과처분으로 변경하라”는 일부기각(일부인용)의 이행재결을 하였으며, 2003. 3. 10. 그 재결서 정본이 원고에게 도달한 사실, 피고는 위 재결취지에 따라 2003. 3. 13.(원심은 2003. 3. 12.이라고 하고 있으나 이는 착오로 보인다) “3월의 영업정지처분을 과징금 560만 원으로 변경한다”는 취지의 이 사건 후속 변경처분을 함으로써 이 사건 당초처분을 원고에게 유리하게 변경하는 처분을 하였으며, 원고는 2003. 6. 12. 이 사건 소를 제기하면서 청구취지로써 2003. 3. 13.자 과징금부과처분의 취소를 구하고 있음을 알 수 있다.

③ 틀린 지문, 원자로및 관계 시설의 부지사전승인처분은 그 자체로서 건설부지를 확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 지닌 독립한 행정처분이기는 하지만, 건설허가 전에 신청자의 편의를 위하여 미리 그 건설허가의 일부 요건을 심사하여 행하는 사전적 부분 건설허가처분의 성격을 갖고 있는 것이어서 나중에 건설허가처분이 있게 되면 그 건설허가처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실함으로써 그 건설허가처분만이 쟁송의 대상이 되는 것이므로, 부지사전승인처분의 취소를 구하는 소는 소의 이익을 잃게 되고, 따라서 부지사전승인처분의 위법성은 나중에 내려진 건설허가처분의 취소를 구하는 소송에서 이를 다투면 된다(대법원 1998. 9. 4. 선고 97누19588).

④ 맞는 지문, 폐기물관리법 관계 법령의 규정에 의하면 폐기물처리업의 허가를 받기 위하여는 먼저 사업계획서를 제출하여 허가권자로부터 사업계획에대한 적정통보를 받아야 하고, 그 적정통보를 받은 자만이 일정기간 내에 시설, 장비, 기술능력, 자본금을 갖추어 허가신청을 할 수 있으므로, 결국 부적정통보는 허가신청 자체를 제한하는 등 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하고 있어 행정처분에 해당한다(대법원 1998. 4. 28. 선고 97누21086).

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19. 행정소송에 관한 설명으로 옳은 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 따름) 

① 국세부과처분 취소소송에는 임의적 행정심판전치주의가 적용된다.

② 당사자소송 계속 중 법원의 허가를 얻어도 취소소송으로 변경할 수 없다.

③ 취소소송에는 대세효(제3자효)가 있으나 당사자 소송에는 인정되지 않는다.

④ 취소소송에서 행정처분의 위법 여부는 판결 선고당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단한다.

[해설] 정답③ 취소소송은 처분을 전제로 하는 항고소송이므로 판결의 효력이 3자에게 미치는 대세효가 있으나 법률관계를 전제로 하는 당사자 소송에서는 3자효가 인정되지 않는다. 

① 국세 행정심판에서는 일반적인 경우와 달리 행정심판이 필수적 전치주의가 적용된다. 

② 소의 변경은 종류가 다른 소송절차 상호간에 인정되므로 당사자 소송을 취소소송을 변경할 수 있다. 

④ 취소소송과 무효등확인소송 은 처분시의 법령 및 사실상태를 기준으로 판단한다(대판 1996.12.20, 96누9799). 따라서 처분의 위법 여부는 처분시를 기준으로 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다.

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15. 「행정소송법」에 관한 설명이다. 다음 중 적절하지 않은 것은? 

① 「행정소송법」 제3조에서는 행정소송을 항고소송, 기관소송, 당사자소송, 예방적 금지소송으로 구분한다.

② 당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다.

③ 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

④ 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.

[해설] 정답 ① 「행정소송법」 제3조에서는 행정소송을 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송을 구분하고 있다. 

② 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 당사자 소송이라고 한다(행정소송법 제3조). 

③ 행정심판임의전치에 관한 내용이다(행정소송법 18조). 

④ 직권심리에 관한 내용이다(행정소송법 제26조).

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문 2. 행정소송에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 재량행위의 경우 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈․남용이 있는지의 여부만을 심사한다.

② 사정판결을 하는 경우 처분의 위법성은 변론종결시를 기준으로 판단하여야 한다.

③ 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리․의무나 법적 이익에 영향을 미치는 경우에는 항고소송의 대상이 된다.

④ 취소소송의 기각판결이 확정되면 기판력은 발생하나 기속력은 발생하지 않는다.

[해설] 정답 ②

① 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분 된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재· 형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001.02.09. 선고 98두17593).

② 사정판결에서 처분의 위법성판단은 처분시를 기준으로 하지만 사정판결의 필요성은 변론종결시(판결시)를 기준으로 판단한다.

③ 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 1996.09.20. 선고 95누8003).

④ 기판력은 인용판결이든 기각판결이든 확정되면 발생하지만 기속력은 인용판결에서만 인정된다.

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문 16. 행정소송에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 부당이득반환의무에 해당하므로, 그에 대한 지급청구는 민사소송의 절차에 따라야 한다.

② 국가기관인 시․도 선거관리위원회 위원장은 국민권익위원회가 그에게 소속직원에 대한 중징계요구를 취소하라는 등의 조치요구를 한 것에 대해서 취소소송을 제기할

원고적격을 가진다고 볼 수 없다.

③ 생태․자연도 1등급으로 지정되었던 지역을 2등급 또는 3등급으로 변경하는 내용의 환경부장관의 결정에 대해 해당 1등급 권역의 인근 주민은 취소소송을 제기할 원고적격이 인정된다.

④ 처분청이 처분 당시 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 처분의 근거 법령만을 추가․변경하는 경우에 법원은 처분청이 처분 당시 적시한 구체적 사실에 대하여 처분 후 추가․변경한 법령을 적용하여 처분의 적법 여부를 판단할 수 있다.

[해설] 정답 ④

① 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무에 대응하는 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다(대법원 2013.03.21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결).

② 갑이 국민권익위원회에 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률에 따른 신고와 신분보장조치를 요구하였고, 국민권익위원회가 을 시ㆍ도선거관리위원회 위원장에게 ‘갑에 대한 중징계요구를 취소하고 향후 신고로 인한 신분상 불이익 처분 및 근무조건상의 차별을 하지 말 것을 요구’하는 내용의

조치요구를 한 사안에서, 국가기관인 을에게 위 조치요구의 취소를 구하는 소를 제기할 당사자능력, 원고적격 및 법률상 이익이 인정된다(대법원 2013.7.25.선고 2011두1214).

③ 환경부장관이 생태·자연도 1등급으로 지정되었던 지역을 2등급 또는 3등급으로 변경하는 내용의 생태·자연도 수정·보완을 고시하자, 인근 주민 갑이 생태·자연도 등급변경처분의 무효 확인을 청구한 사안에서, 생태·자연도의 작성 및 등급변경의 근거가 되는 구 자연환경보전법(2011. 7. 28. 법률 제10977호로 개정

되기 전의 것) 제34조 제1항 및 그 시행령 제27조 제1항, 제2항에 의하면, 생태·자연도는 토지이용 및 개발계획의 수립이나 시행에 활용하여 자연환경을 체계적으로 보전·관리하기 위한 것일 뿐, 1등급 권역의 인근 주민들이 가지는 생활상 이익을 직접적이고 구체적으로 보호하기 위한 것이 아님이 명백하고, 1등급 권역의 인근 주민들이 가지는 이익은 환경보호라는 공공의 이익이 달성됨에 따라 반사적으로 얻게 되는 이익에 불과하므로, 인근 주민에 불과한 갑은 생태·자연도 등급권역을 1등급 에서 일부는 2등급으로, 일부는 3등급으로 변경한 결정의 무효확인을 구할 원고적격이 없다(대법원 2014.02.21. 선고 2011두29052).

④ 행정처분이 적법한지는 특별한 사정이 없는 한 처분 당시 사유를 기준으로 판단하면 되고, 처분청이 처분 당시 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 처분의 근거법령만을 추가ㆍ변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에는 처분청이 처분 당시 적시한 구체적 사실에 대하여 처분 후 추가ㆍ변경한 법령을 적용하여 처분의 적법 여부를 판단하여도 무방하다. 그러나 처분의 근거법령을 변경하는 것이 종전 처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 다름 없는 경우에는 허용될 수 없다(대법원 2011.5.26. 선고 2010두28106).

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19. 행정소송에 대한 판례의 입장으로 옳은 것은?

① 사립학교 교원에 대한 학교법인의 해임처분을 취소소송의 대상이 되는 행정청의 처분으로 볼 수 있으므로 학교법인을 상대로 한 불복은 행정소송에 의한다. X

② 취소소송에 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득 반환청구가 병합된 경우 그 청구가 인용되려면 소송절차에서 당해 처분의 취소가 확정되어야 한다. X

③ 특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계가 있으면 충분하며 법률상의 이해관계가 요구되는 것은 아니다. X

④ 행정처분에 대한 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적․예비적 청구로서만 병합이 가능하고 선택적 청구로서의 병합은 허용되지 않는다. O

<정답> ④ <해설>

① (×) 사립학교 교원에 대한 학교법인의 해임처분을 취소소송의 대상이 되는 행정청의 처분으로 볼 수 없고, 따라서 학교법인을 상대로 한 불복은 행정소송에 의할 수 없고 민사소송절차에 의한다(대법원 1993.2.12, 92누13707).

② (×) 행정소송법 제10조는 처분의 취소를 구하는 취소소송에 당해 처분과 관련되는 부당이득반환소송을 관련 청구로 병합할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 조항을 둔 취지에 비추어 보면, 취소소송에 병합할 수 있는 당해 처분과 관련되는 부당이득반환소송에는 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득반환청구가 포함되고, 이러한 부당이득반환청구가 인용되기 위해서는 그 소송절차에서 판결에 의해 당해 처분이 취소되면 충분하고 그 처분의 취소가 확정되어야 하는 것은 아니라고 보아야 한다. (대법원 2009.4.9, 2008두23153)

③ (×) 행정소송법 제16조 소정의 제3자의 소송참가가 허용되기 위하여는 당해 소송의 결과에 따라 제3자의 권리 또는 이익이 침해되어야 하고, 이 때의 이익은 법률상 이익을 말하며 단순한 사실상의 이익이나 경제상의 이익은 포함되지 않는데, 원고들이 참가를 구하는 제3자들은 원고들이 속한 관련 지방자치단체들로서 이 사건의 쟁점은 단순히 신설되는 항만을 어떻게 호칭하고 다른 항만과 구별하여 특정할 것인가의 문제에 불과할 뿐이고 그 항만에 부여되는 지리적 명칭에 따라 그 항만의 배후부지가 관련 자치단체의 관할구역에 편입되는 법적 효력이 생긴다거나 관련 자치단체인 참가인들이 그 지리적 명칭으로 인하여 권리관계나 법적 지위에 어떠한 영향을 받는다고 인정되지도 아니하므로 이 사건 소송의 결과에 의하여 위 제3자들의 법률상 이익이 침해된다고 할 수 없고, 따라서 원고들의 이 사건 제3자 소송참가신청은 부적법하다.(대법원 2008.5.29, 2007두23873)【항만명칭결정처분등취소】

④ (○) 행정처분에 대한 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적ㆍ예비적 청구로서만 병합이 가능하고 선택적 청구로서의 병합이나 단순병합은 허용되지 아니한다(대법원 1999.8.20, 97누6889).

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18. 행정소송에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 재개발조합의 관리처분계획에 대하여 조합원은 취소소송을 제기할 수 있다.

② 甲에 대한 허가가 乙에 대한 불허가로 귀결될 수밖에 없는 관계에 있는 경우, 乙은 甲이 받은 허가처분의 취소를 구할 원고적격이 있다.

③ 처분을 취소하는 확정판결은 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

④ 처분을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여는 효력이 없다.

18. 답 : ④

① (O) 도시재개발법에 의한 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무 관계에 서 있는 것이므로 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송의 방법으로 그 무효확인이나 취소를 구할 수 있다(대판 2002.12.10, 2001두6333).

② (O) 인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고 적격이 있다(대판 2009.12.10, 2009두8359).

③ (O) 처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다(행정소송법 제30조 제1항).

④ (X) 처분등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다(행정소송법 제29조 제1항).

가구제 포괄>>

2016 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 20. 행정쟁송의 가구제(임시구제)에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢행정심판법｣과 ｢행정소송법｣은 모두 집행정지의 적극적 요건으로 ‘회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때’를 요구하고 있다.

② 집행정지는 본안소송이 법원에 적법하게 계속중인 것을 요건으로 한다.

③ 집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸한다.

④ 집행정지결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.

정답 ①

해설 ① 행정심판법에서는 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다고 규정하고 행정소송법과 다르게 “중대한 손해”라는 표현을 쓰고 있다. ②③④ 맞는 지문이다.

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20.「행정소송법」상 가구제에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜야 할 것이다.

② 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고 할 수 있으며, 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.

③ 무효인 처분은 효력 자체가 발생하지 아니하므로 본안소송이 무효확인소송인 경우에는 집행정지에 관한 규정이 준용되지 아니 한다.

④ 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니 한다.

20. 답 : ③

① (O) 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시키는 것이 옳다(대판 2010.11.26,2010무137).

② (O) 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다(행정소송법 제23조 제5항).

③ (X) 행정소송법 제38조 제1항

④ (O) 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다(행정소송법 제23조 제2항).

집행정지>>

2016 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 12. ｢행정소송법｣상 집행정지에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 집행정지는 적법한 본안소송이 계속 중일 것을 요한다.

② 거부처분에 대한 취소소송에서도 집행정지가 허용된다.

③ ｢민사집행법｣에 따른 가처분은 항고소송에서도 인정된다.

④ 집행정지결정은 판결이 아니므로 기속력은 인정되지 않는다.

[해설] 정답 ①

① 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다(행정소송법 제23조 제2항).

② 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 효력정지를 구할 이익이 없다 (대법원 1995.06.21. 자 95두26).

③ 민사소송법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로, 민사소송법상의 가처분으로써행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다(대법원 1992.07.06. 자 92마54).

④ 집행정지결정에서도 형성력, 기속력, 제3자효등이 인정된다. 다만 기판력 등은 인정되지 않는다.

2016 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

19. ｢행정소송법｣상 집행정지에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 집행정지는 본안사건이 법원에 계속되어 있을 것을 요건으로 한다.

② 집행정지결정을 한 후에 본안소송이 취하되더라도 그 집행 정지 결정의 효력이 당연히 소멸하는 것은 아니고, 별도의 취소조치를 필요로 한다.

③ 집행정지의 결정이 확정된 후라도 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치는 경우 당사자의 신청 또는 직권에 의해 집행정지결정을 취소할 수 있다.

④ 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장․소명책임은 행정청에 있다.

〈해설〉

① 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다(행정소송법 제23조 제2항).

② 집행정지결정을 한 후에라도 본안소송이 취하되어 소송이 계속하지 아니한 것으로 되면 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸되는 것이고 별도의 취소조치를 필요로 하는 것이 아니다(대법원1975.11.11. 선고 75누97).

③ 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다(행정소송법 제24조 제1항).

④ 행정소송법 제23조 제3항에서 집행정지의 요건으로 규정하고 있는 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’가 없을 것이라고 할 때의 ‘공공복리’는 그 처분의 집행과 관련된 구체적이고도 개별적인 공익을 말하는 것으로서 이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장ㆍ소명책임은 행정청에게 있다(대법원 1999.12.20. 자 99무42).

정답 ②

2015 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

13. 행정소송법 상 집행정지에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우판례에 의함) 

①집행정지의 대상은 처분등의 효력, 그 집행 또는 절차의 속행이다.

②‘회복하기 어려운 손해’란 금전보상이 불가능한 경우 뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히곤란한 경우의 유형⋅무형의 손해를 말한다.

③적법한본안소송이법원에계속되어있을것을요하지만, 본안소송의제기와집행정지신청이동시에행하여지는경우도허용된다.

④본안에관한이유유무는원칙적으로집행정지결정단계에서판단할것은아니므로 집행정지 사건자체에 의하여 신청인의본안청구가이유없음이명백한때에도집행정지를명할수

있다.

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 집행정지, 법령+이론+판례

① [○] : 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 ‘처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행’의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다(행정소송법 제23조 제2항 본문).

② [○] : ｢행정소송법｣ 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’란, 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형⋅무형의 손해를 일컫는다(대결 전합 2011.4.21. 2010무111；대결 2012.2.1. 2012무2 등).

③ [○] : 적법한 본안소송이 계속되어 있을 것이 집행정지의 요건이지만, 실무상 집행정지의 신청을 본안소송의 제기와 동시에 하는 것도 허용하고 있다. 즉 집행정지신청은 본안의 소제기 후 또는 동시에 하여야 한다.

④ [✗] : 행정처분의 효력정지나 집행정지제도는 신청인이 본안소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안소송에서 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 효력정지나 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다(대결 2008.5.6. 2007무147 ; 대결 2007.7.13. 2005무85).

[정답] ④