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2017 9급 국가직(하반기) 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

10 다음 중 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?

① 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무에 대응하는 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액지급청구는 민사소송이 아니라 당사자소송의 절차에 따라야 한다.

② 변상금 부과처분에 대한 취소소송이 진행 중이면 변상금부과권의 권리행사에 법률상의장애사유가 있는 경우에 해당하므로 그 부과권의 소멸시효는 진행되지 않는다.

③ 개별공시지가 결정에 대한 재조사 청구에 따른 감액조정에 대하여 더 이상 불복하지 아니한 경우에는 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 수인한도를 넘는 가혹한 것이거나 예측불가능하다고 볼 수 없어 이를 기초로 한 양도소득세 부과처분 취소소송에서 다시 개별공시지가 결정의 위법을 당해 과세처분의 위법사유로 주장할 수 없다.

④ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 에 따른 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 이 법에 따른 토지의 형질변경행위를 수반하는건축허가는 재량행위에 속한다.

해설 ① ㉠ “조세부과처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다(대법원 1995.4.28, 94다55019；대법원1995.12.22, 94다51253).”라고 하여 공법상 부당이득반환청구권의 성질을 사권으로서 민사소송으로 다투어야 한다고 보고 있다. ㉡ 다만 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무에 대응하는 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다고 보고 있다(대법원 2013.3.21, 2011다95564 전원합의체).

② 변상금 부과처분에 대한 취소소송이 진행되는 동안에도 그 부과권의 소멸시효는 진행 됨

변상금부과처분에 대한 취소소송이 진행 중이라도 그 부과권자로서는 위법한 처분을 스스로 취소하고 그 하자를 보완하여 다시 적법한 부과처분을 할 수도 있는 것이어서 그 권리행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 그 처분에 대한 취소소송이 진행되는 동안에도 변상금부과권의 소멸시효는 중단되지 않는다(대법원 2006.2.10.2003두5686).

③ 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분에서 소송을 제기할 예측가능성이있는 경우에는 하자승계가 부정된다는 판례

‣ 원고가 이 사건 토지를 매도한 이후에 그 양도소득세 산정의 기초가 되는 1993년도 개별공시지가 결정에 대하여 한 재조사청구에 따른 (감액)조정결정을 통지받고서도 더 이상 다투지 아니한 경우까지, 선행처분인 개별공시지가결정의 불가쟁력이나 구속력이 수인한도를 넘는 가혹한 것이거나 예측불가능하다고 볼 수 없어, 위 개별공시지가결정의 위법을 이 사건 과세처분의 위법사유로주장할 수 없다(대법원 1998.3.13, 96누6059).

④ 대법원 2005.7.14. 2004두6181

정답 ②

2017 9급 지방직(하반기) 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 8. 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?

① ｢출입국관리법｣상 체류자격 변경허가는 설권적 처분에 해당하며, 재량행위의 성격을 가진다.

② 인․허가의제의 효과를 수반하는 건축신고는 수리를 요하는 신고에 해당한다.

③ 행정청이 구｢체육시설의 설치․이용에 관한 법률｣의 규정에 의하여 체육시설업자 지위승계신고를 수리하는 처분을 하는 경우, 종전 체육시설업자에 대하여 ｢행정절차법｣상 사전통지 등 절차를 거칠 필요는 없다.

④ 망인에 대한 서훈취소는 유족에 대한 것이 아니므로 유족에 대한 통지에 의해서만 성립하여 효력이 발생한다고 볼 수 없고, 그 결정이 처분권자의 의사에 따라 상당한 방법으로 대외적으로 표시됨으로써 행정행위로서 성립하여 효력이 발생한다고 봄이 타당하다.

정답 ③

③ 틀린 지문, 행정청이 구 관광진흥법 또는 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률의 규정에 의하여 유원시설업자 또는 체육시설업자 지위승계신고를 수리하는 처분을 하는 경우, 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자에 대하여 행정절차법 제21조 제1항 등에서 정한 처분의 사전통지 등 절차를 거쳐야 한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29144).

해설 ① 맞는 지문, 출입국관리법상 체류자격 변경허가가 설권적 처분의 성격을 가지며, 허가권자가 허가여부를 결정할 재량을 가진다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두48846).

② 맞는 지문, 건축법 제14조 제2항에 의한 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고가, 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’이다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결).

④ 맞는 지문, 서훈의 이러한 특수성으로 말미암아 상훈법은 일반적인 행정행위와 달리 사망한 사람에 대하여도 그의 공적을 영예의 대상으로 삼아 서훈을 수여할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 그러한 경우에도 서훈은 어디까지나 서훈대상자 본인의 공적과 영예를 기리기 위한 것이므로 비록 유족이라고 하더라도 제3자는 서훈수여 처분의 상대방이 될 수 없고, 구 상훈법 제33조, 제34조 등에 따라 망인을 대신하여 단지 사실행위로서 훈장 등을 교부받거나 보관할 수 있는 지위에 있을 뿐이다. 이러한 서훈의 일신전속적 성격은 서훈취소의 경우에도 마찬가지이므로, 망인에게 수여된 서훈의 취소에서도 유족은 그 처분의 상대방이 되는 것이 아니다. 이와 같이 망인에 대한 서훈취소는 유족에 대한 것이 아니므로유족에 대한 통지에 의해서만 성립하여 효력이 발생한다고 볼 수 없고, 그 결정이 처분권자의 의사에 따라 상당한 방법으로 대외적으로 표시됨으로써 행정행위로서 성립하여 효력이 발생한다고 봄이 타당하다(대법원 2014. 9. 26. 선고 2013두2518).

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문 19. 대법원 판례의 입장으로 옳은 것은?

① 행정청이 ｢도시 및 주거환경정비법｣등 관련법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 강학상 인가처분으로서 그 조합설립결의에 하자가 있다면 조합설립결의에 대한 무효확인을 구하여야 한다.

② 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 행정사무의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이지 그 대장에 등재여부는 어떠한 권리의 변동이나 상실효력이 생기지 않으므로 이를 항고소송의 대상으로 할 수 없다.

③ 지방자치단체가 제정한 조례가 1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정(General Agreement on Tariffs and Trade 1994)이나 정부조달에 관한 협정(Agreement on Government Procurement)에 위반되는 경우, 그 조례는 무효이다.

④ 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다면 그 기판력에 의하여 당해 행정처분은 곧바로 ｢국가배상법｣ 제2조의 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다.

정답 ③

〈해설〉

① 틀린 지문, 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 재개발조합설립인 가처분이 있은 후 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 다투기 위한 소송(＝항고소송) 재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인(私人)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 보아야 한다. 그러므로 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에는, 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다(대법원 2010.1.28. 선고 2009두4845).

② 틀린 지문, 구 지적법 제20조, 제38조 제2항의 규정은 토지소유자에게 지목변경신청권과 지목정정신청권을 부여한 것이고, 한편 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용ㆍ수익ㆍ처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2004.4.22. 선고 2003두9015).

③ 맞는 지문, 지방자치단체가 제정한 조례가 ‘1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정’(General Agreement on Tariffs and Trade 1994)이나 ‘정부조달에 관한 협정’(Agreement on Government Procurement)에 위반되는 경우, 그 조례의 효력은 무효이다(대법원 2005.9.9. 선고 2004추10).

④ 틀린 지문, 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 위법한 것으로서 취소되었다고 하더라도 그로써 곧 당해 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없지만, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 보아야 한다(대법원 2011.1.27. 선고 2008다30703).

2016 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 14. 다음 중 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?

① 구 ｢청소년 보호법 시행령｣ 별표로 정한 [위반행위의 종별에 따른 과징금처분기준] 에 규정된 과징금 수액은 최고한도액이 아니라 정액이다.

② 개발제한구역지정처분은 그 입안․결정에 관하여 광범위한 형성의 자유를 가지는 계획재량처분이다.

③ 보통우편의 방법으로 발송되었다는 사실만으로는 그 우편물이 상당한 기간 내에 도달하였다고 추정할 수 없다.

④ 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 일반소매인에 대한 이익은 법률상 보호되는 이익이다.

정답 ①

해설 ① 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제2항에 따른 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16461호로 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에 따른 과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이다(대법원 2001.03.09. 선고 99두5207).

② 개발제한구역지정처분은 건설부장관이 법령의 범위 내에서 도시의 무질서한 확산 방지 등을 목적으로 도시정책상의 전문적·기술적 판단에 기초하여 행하는 일종의 행정계획으로서 그 입안·결정에 관하여 광범위한 형성의 자유를 가지는 계획재량처분이므로, 그 지정에 관련된 공익과 사익을 전혀 비교교량하지 아니하였거나 비교교량을 하였더라도 그 정당성과 객관성이 결여되어 비례의 원칙에 위반되었다고 볼 만한 사정이 없는 이상, 그 개발제한구역지정처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 것이라고 할 수 없다(대법원1997.06.24. 선고 96누1313).

③ 내용증명우편이나 등기우편과는 달리, 보통우편의 방법으로 발송되었다는 사실만으로는 그 우편물이 상당한 기간 내에 도달하였다고 추정할 수 없고, 송달의 효력을 주장하는 측에서 증거에 의하여 이를 입증하여야한다(대법원 2009.12.10. 선고 2007두20140).

④ 담배 일반소매인의 지정기준으로서 일반소매인의 영업소 간에 일정한 거리제한을 두고 있는 것은 담배유통구조의 확립을 통하여 국민의 건강과 관련되고 국가 등의 주요 세원이 되는 담배산업 전반의 건전한 발전 도모 및 국민경제에의 이바지라는 공익목적을 달성하고자 함과 동시에 일반소매인 간의 과당경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지함으로써 일반소매인의 경영상 이익을 보호하는 데에도 그 목적이 있다고 보이므로, 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 일반소매인에 대한 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익이 아니라 법률상 보호되는 이익이라고 해석함이 상당하다(대법원 2008.03.27. 선고2007두23811).

2016 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

01. 판례의 입장으로 옳지 않은 것은? 

① 국유재산법상 일반재산의 대부는 행정처분이 아니며 그계약은 사법상계약이다.

②구 지방재정법 에따른 행정재산의 사용허가는 강학상 특허에 해당한다.

③ 하천법 상하천구역에의 편입에 따른 손실보상청구권은 공법상권리이다.

④ 공익사업을위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률에의한 협의취득은 공법상계약이다.

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 공⋅사법관계, 판례

① [○] : ｢국유재산법｣의 규정에 의하여 국유 일반재산에 관한 관리⋅처분의 권한을 위임받은 기관이 국유 일반재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없다(대판 2000.2.11. 99다61675).

② [○] : 공유재산의 관리청이 행정재산의 사용⋅수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다(대판 1998.2.27. 97누1105).

③ [○] : ｢하천법｣ 부칙 제2조의 규정에 의한 손실보상청구권의 소멸시효가 만료된 ｢하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법｣ 제2조 제1항에서 정하고 있는 손실보상청구권은 ｢하천법｣ 본칙이 원래부터 규정하고 있던 하천구역에의 편입에 의한 손실보상청구권과 하등 다를 바가 없는 것이어서 공법상의 권리임이 분명하므로 그에 관한 쟁송도 행정소송절차에 의하여야 한다(대판 전합 2006.5.18. 2004다6207).

④ [✗] : ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣에 따른 토지 등의 협의취득은 공공사업에 필요한 토지 등을 그 소유자와의 협의에 의하여 취득하는 것으로서 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것이다(대판 2006.10.13. 2006두7096).

[정답] ④

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19. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은경우 그기한은 허가자체의 존속기간이 아니라 허가조건의 존속기간을 정한 것이다.

② 행정기관의 무권한 행위는 원칙적으로 무효이다.

③ 집중호우로 제방도로가 유실되면서 그곳을 걸어가던 보행자가 강물에 휩쓸려 익사한경우, 사고당일의 집중호우가 50년빈도의 최대강우량에 해당한다는 사실만으로도 국가배상법 제5조상의 영조물의 설치 또는 관리의 하자로 인한 손해배상책임 에서의 면책사유인 불가항력에해당한다.

④ 취소판결의 기판력은 소송물로 된 행정처분의 위법성 존부에 관한 판단 그 자체에만 미친다.

✍ 출제 영역 및 유형 : 허가⋅영조물책임⋅기판력 등, 판례

① [○] : 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되고, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수 있다(대판 2007.10.11. 2005두12404).

② [○] : 행정청의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적⋅대인적으로 한계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권한행위로서 원칙적으로 무효라고 할 것이다(대판 2007.7.26. 2005두15748).

③ [✗] : 집중호우로 제방도로가 유실되면서 그 곳을 걸어가던 보행자가 강물에 휩쓸려 익사한 경우, 사고 당일의 집중호우가 50년 빈도의 최대강우량에 해당한다는 사실만으로 불가항력에 기인한 것으로 볼 수 없고, 따라서 제방도로의 설치⋅관리상의 하자가 인정된다(대판 2000.5.26. 99다53247).

④ [○] : 취소판결의 기판력은 소송물로 된 행정처분의 위법성 존부에 관한 판단 그 자체에만 미치는 것이므로 전소와 후소가 그 소송물을 달리하는 경우에는 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미치지 아니한다(대판1996.4.26. 95누5820；대판 2009.1.15. 2006두14926).

[정답] ③

2014 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

12. 행정상 법률관계와 관련한 판례의 입장으로 옳은 것은?

① ｢도시 및 주거환경정비법｣상 조합설립인가처분에서 조합설립결의에 하자가 있는 경우, 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안․위험을 제거하는 데 가장 유효․적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다.

② 위임명령이 법률상의 위임근거 없이 제정되었다면 이는 무효인 법규명령이며, 사후에 법개정을 통해 위임의 근거가 부여되었다고 하여 그때부터 유효한 법규명령으로 되는 것은 아니다.

③ 주민등록전입신고는 수리를 요하는 신고이므로, 전입신고자가 거주의 목적 이외에 부동산투기나 이주대책의 요구 등 다른 이해관계에 관한 의도를 가지고 있는지의 여부를 고려하여 신고의 수리 여부를 심사할 수 있다.

④ 과징금부과처분이 재량행위라고 하더라도 법이 정한 한도액을 초과하여 위법한 경우에는 부과처분의 전부를 취소할 것이 아니라 한도액을 초과한 부분만 취소하여야 한다.

<답> ① <해설>

① (○) 행정청이 「도시 및 주거환경정비법」 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 「도시 및 주거환경정비법」상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다. 그리고 그와 같이 보는 이상 조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안ㆍ위험을 제거하는 데 가장 유효ㆍ적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다. (대법원 2009. 9. 24. 2008다60568) 【재건축결의 부존재 확인】

② (×) 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령이되나, 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 법규명령이 된다. (대법원 1995.6.30, 93추83)

③ (×) 시장 등은 주민등록전입신고의 수리 여부를 심사할 수 있는 권한이 있다고 봄이 상당하다. 주민들의 거주지 이동에 따른 주민등록전입신고에 대하여 행정청이 이를 심사하여 그 수리를 거부할 수는 있다고 하더라도, 그러한 행위는 자칫 헌법상 보장된 국민의 거주ㆍ이전의 자유를 침해하는 결과를 가져올 수도 있으므로, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 주민등록전입신고 수리 여부에 대한 심사는 주민등록법의 입법 목적의 범위 내에서 제한적으로 이루어져야 한다. 한편, 주민등록법의 규정을 고려해 보면 전입신고를 받은 시장ㆍ군수 또는 구청장의 심사대상은 전입신고자가 30일 이상 생활의 근거로 거주할 목적으로 거주지를 옮기는지 여부만 으로 제한된다고 보아야 한다. 따라서 전입신고자가 거주의 목적 이외에 다른 이해관계에 관한 의도를 가지고 있는지 여부, 무허가 건축물의 관리, 전입신고를 수리함으로써 해당 지방자치단체에 미치는 영향 등과 같은 사유는 주민등록법이 아닌 다른 법률에 의하여 규율되어야하고, 주민등록전입신고의 수리 여부를 심사하는 단계에서는 고려대상이 될 수 없다.(대법원2009.6.18, 2008두10997 전원합의체)【주민등록전입신고 수리거부처분취소】

④ (×) 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대하여 행정청이 행정제재수단으로 사업정지를 명할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과키로 한다면 그 금액은 얼마로 할 것인지에 관하여 재량권이 부여되었다 할 것이므로, 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수 없다.(대법원 1998.4.10, 98두2270)【과징금부과처분취소】

2013 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 16. 판례의 태도로 옳은 것은?

① 처분의 직접상대방이 아닌 경우에는 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 법률상 이익이 있는 경우에도 원고적격이 인정될 수 없다.

② ｢행정소송법｣ 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보기 위하여는 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있어야 하며 이와는 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 있다.

③ 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과다경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 목적도 가지고 있는 경우, 기존업자가 경업자에 대한 면허나 인․허가 등의 수익적 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있다.

④ 개발제한구역 중 일부 취락을 개발제한구역에서 해제하는 내용의 도시관리계획변경결정에 대하여, 개발제한구역 해제대상에서 누락된 토지의 소유자는 위 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

〈해설〉

① 주거지역안에서는 도시계획법 19조 1항과 개정전 건축법 32조 1항에 의하여 공익상 부득이 하다고 인정될 경우를 제외하고는 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 해치는 모든 건축이 금지되고 있을뿐 아니라 주거지역내에 거주하는 사람이 받는 위와 같은 보호이익은 법률에 의하여 보호되는 이익이라고 할 것이므로 주거지역내에 위 법조 소정 제한면적을 초과한 연탄공장 건축허가처분으로 불이익을 받고 있는 제3거주자는 비록 당해 행정처분의 상대자가 아니라 하더라도 그 행정처분으로 말미암아

위와 같은 법률에 의하여 보호되는 이익을 침해받고 있다면 당해행정 처분의 취소를 소구하여 그 당부의 판단을 받을 법률상의 자격이 있다(대법원 1975.05.13. 선고 73누96).

② 행정소송은 행정청의 위법한 처분 등을 취소·변경하거나 그 효력 유무 또는 존재 여부를 확인함으로써 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하므로, 대등한 주체 사이의 사법상 생활관계에 관한 분쟁을 심판대상으로 하는 민사소송과는 목적, 취지 및 기능 등을 달리한다. 또한 행정소송법 제4조에서는 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있고, 행정소송법 제38조 제1항에서는 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력 및 행정청의 재처분 의무에 관한 행정소송법 제30조를 무효확인소송에도 준용하고 있으므로 무효확인판결 자체만으로도 실효성을 확보할 수 있다. 그리고 무효확인소송의 보충성을 규정하고 있는 외국의 일부 입법례와는 달리 우리나라 행정소송법에는 명문의 규정이 없어 이로 인한 명시적 제한이 존재하지 않는다. 이와 같은 사정을 비롯하여 행정에 대한 사법통제, 권익구제의 확대와 같은 행정소송의 기능 등을 종합하여 보면, 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다. 

[대법관 이홍훈의 보충의견] 무효확인소송의 보충성 인정의 문제는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’의 해석론에 관한 것으로서 행정소송의 특수성, 무효확인소송의 법적 성질 및 무효확인판결의 실효성, 외국의 입법례, 무효확인소송의 남소 가능성 및 권익구제 강화 등의 측면에서 볼 때, 무효확인소송의 보충성을 요구하지 않는 것이 행정소송의 목적을 달성할 수 있고 소송경제 등의 측면에서도 타당하며 항고소송에서 소의 이익을 확대하고 있는 대법원 판례의 경향에도 부합한

다(대법원 2008.03.20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결).

③ 일반적으로 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 다른 업자에 대한 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인·허가 등 행정처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다(대법원 2002.10.25. 선고 2001두4450).

④ 개발제한구역 중 일부 취락을 개발제한구역에서 해제하는 내용의 도시관리계획변경결정에 대하여, 개발제한구역 해제대상에서 누락된 토지의 소유자는 위 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다(대법원2008.07.10. 선고 2007두10242).

정답 ③

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문 6. 다음 사례에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?

고속국도 관리청이 고속도로 부지와 접도구역에 송유관 매설을 허가하면서 상대방인 甲과 체결한 협약에 따라 송유관시설을 이전하게 될 경우 그 비용을 甲이 부담하도록 하였는데, 그 후 ｢도로법 시행규칙｣이 개정되어 접도구역에는 관리청의 허가 없이도 송유관을 매설할 수 있게 되었다.

① 협약에 따라 송유관 시설을 이전하게 될 경우 그 비용을 甲이 부담하도록 한 것은 행정행위의 부관 중 부담에 해당한다.

② 甲과의 협약이 없더라도 고속국도 관리청은 송유관매설허가를 하면서 일방적으로 송유관 이전 시 그 비용을 甲이 부담한다는 내용의 부관을 부가할 수 있다.

③ ｢도로법 시행규칙｣의 개정 이후에도 위 협약에 포함된 부관은 부당결부금지의 원칙에 반하지 않는다.

④ ｢도로법 시행규칙｣의 개정으로 접도구역에는 관리청의 허가 없이도 송유관을 매설할 수 있게 되었기 때문에 위 협약 중 접도구역에 대한 부분은 효력이 소멸된다.

정답 ④

〈해설〉고속국도 관리청이 고속도로 부지와 접도구역에 송유관 매설을 허가하면서 상대방과 체결한 협약에 따라 송유관 시설을 이전하게 될 경우 그 비용을 상대방에게 부담하도록 하였고, 그 후 도로법 시행규칙이 개정되어 접도구역에는 관리청의 허가 없이도 송유관을 매설할 수 있게 된 사안에서, 위 협약이 효력을 상실하지 않을 뿐만 아니라 위 협약에 포함된 부관이 부당결부금지의 원칙에도 반하지 않는다고한 사례(대법원 2009.2.12. 선고 2005다65500).

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문 16. 다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

유흥주점영업허가를 받아 주점을 운영하는 甲은 A시장으로부터 연령을 확인하지 않고 청소년을 주점에 출입시켜 ｢청소년보호법｣을 위반하였다는 사실을 이유로 한 영업허가취소처분을 받았다. 甲은 이에 불복하여 취소소송을 제기하였고 취소확정판결을 받았다.

① A시장은 甲이 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하였다는 이유로 다시 영업허가취소처분을 할 수는 있다.

② 영업허가취소처분은 지나치게 가혹하다는 이유로 취소확정판결이 내려졌다면, A시장은 甲에게 연령을 확인하지 않고 청소년을 출입시켰다는 이유로 영업허가정지처분을 할 수는 있다.

③ 청소년들을 주점에 출입시킨 사실이 없다는 이유로 취소확정판결이 내려졌다면, A시장은 甲에게 연령을 확인하지 않고 청소년을 출입시켰다는 이유로 영업허가취소 처분을 할 수는 없다.

④ 청문절차를 거치지 않았다는 이유로 취소확정판결이 내려졌다면, A시장은 적법한 청문절차를 거치더라도 甲에게 연령을 확인하지 않고 청소년을 출입시켰다는 이유로 영업허가취소처분을 할 수는 없다.

정답 ④

〈해설〉

① 맞는 지문, 행정청은 동일한 당사자에게 별도의 이유로 같은 처분을 할 수 있다.

② 맞는 지문, 인용판결이후에 행정청은 동일한 당사자에게 같은 이유로 다른 처분을 할 수 있다.

③ 맞는 지문, 인용판결이 있으면 행정청은 동일한 당사자에게 동일한 이유로 동일한 처분을 반복할 수 없다.

④ 틀린 지문, 처분이 절차상 하자를 이유로 취소된 경우에는 행정청은 적법한 절차를 경유하여 다시 동일한 처분을 할 수 있다.

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문 9. 다음 사례 상황에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는경우 판례에 의함)

갑은 ｢식품위생법｣상 유흥주점 영업허가를 받아 영업을 하던 중 경기부진을 이유로 2015. 8. 3. 자진폐업하고 관련 법령에 따라 폐업신고를 하였다. 이에 관할 시장은 자진폐업을 이유로 2015. 9. 10. 갑에 대한 위 영업허가를 취소하는 처분을 하였으나 이를 갑에게 통지하지 아니하였다. 이후 갑은 경기가 활성화되자 유흥주점 영업을 재개하려고 관할 시장에 2016. 2. 3. 재개업신고를 하였으나, 영업허가가 이미 취소되었다는 회신을 받았다. 허가취소 사실을 비로소 알게 된 갑은 2016. 3. 10.에 위 2015. 9. 10.자 영업허가취소처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다.

① 갑에 대한 유흥주점 영업허가의 효력은 2015. 9. 10.자영업허가취소처분에 의해서 소멸된다.

② 위 2015. 9. 10.자 영업허가취소처분은 갑에게 통지되지 않아 효력이 발생하지 아니하였으므로 갑의 영업허가는 여전히 유효하다.

③ 갑이 2015. 9. 10.자 영업허가취소처분에 대하여 제기한 위 취소소송은 부적법한 소송으로서 각하된다.

④ 갑에 대한 유흥주점 영업허가는 2016. 2. 3. 행한 갑의 재개업신고를 통하여 다시 효력을 회복한다.

[해설] 정답 ③

① 자진폐업은 허가의 실효사유이므로 위의 허가는 행정청의 허가취소시점이 아닌 자진폐업시점에 허가의 효력이 소멸했다고 봐야 한다(2015. 8. 3. 자진폐업시점에 유흥주점 영업허가의 효력이 소멸시점).

② 2015. 9. 10.자 영업허가취소처분은 실효확인에 불과하므로 통지여부와 관계없이 자진폐업시점에 허가의 효력이 소멸했다.

③ 유기장의 영업허가는 신청에 의하여 행하여지는 처분으로서 허가를 받은 자가 영업을 폐업할 경우에는 그 효력이 당연히 소멸되는 것이니, 이와 같은 경우 허가행정청의 허가취소처분은 허가가 실효되었음을 확인하는 것에 지나지 않는다고 보아야 할 것이므로, 유기장의 영업허가를 받은 자가 영업장소를 명도하고 유기시설을 모두 철거하여 매각함으로써 유기장업을 폐업하였다면 영업허가취소처분의 취소를 청구할 소의 이익이 없는 것이라고 볼 수 있다(대법원 1990.07.13. 선고 90누2284).

④ 자진폐업으로 이미 허가의 효력이 소멸되었으므로 별도의 허가절차를 다시 거쳐야 한다.

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문 19. ｢사립학교법｣은 학교법인의 임원은 정관이 정하는 바에 의하여 학교법인의 이사회에서 선임하고, 관할청의 승인을 얻어 취임하는 것으로 규정하고 있다. A 사립 학교법인은 이사회를 소집하지 않은 채 B를 임원으로 선임하여 취임승인을 요청하였고, 이에 대하여 관할청은 취임을 승인하였다. 이에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 관할청의 임원 취임승인으로 선임절차상의 하자는 치유되고 B는 임원으로서의 지위를 취득한다.

② 임원 선임절차상의 하자를 이유로 관할청의 취임승인처분에 대한 취소를 구하는 소송은 허용되지 않는다.

③ A 학교법인의 임원선임행위에 대해서는 선임처분취소소송을 제기하여 그 효력을 다툴 수 있다.

④ 관할청의 임원취임승인은 B에 대해 학교법인의 임원으로서의 포괄적 지위를 설정하여 주는 특허에 해당한다.

[해설] 정답 ②

① 인가는 기본적 행위의 하자치유력이 없기 때문에 인가받아더라도 하자가 치유되는 것은 아니다.

② 기본적 행위의 하자를 이유로 인가를 다툴 법률상 이익을 부정하는 것이 판례의 입장이다.

③ 기본적 행위에 하자가 있으면 기본적 행위를 직접 다투면 된다. 이때 기본적 행위가 사법행위이면 민사소송, 공법행위이면 행정소송의 대상이 된다.

④ 인가에 해당하는 개념으로 봐야 한다.

2016 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 16. 다음 사례에 대한 갑, 을, 병, 정의 대화 중 옳은 것은? 

임용권자는 정규공무원으로 임용된 A가 정규임용 시에는 아무런 임용결격사유가 없었지만 그 이전에 시보로 임용될 당시 ｢국가공무원법｣에서 정한 임용결격사유가 있었다는 사실을 알게 되었다. 이에 해당 임용권자는 이러한 사실을 이유로 A의 시보임용처분을 취소하고 그 후 정규임용처분도 취소하였다.

① 갑 : 시보임용처분은 당연무효이다.

② 을 : 시보임용처분에 근거한 정규임용처분은 무효이다.

③ 병 : 시보임용취소처분과 정규임용취소처분은 별개의 처분이 아니라 단계적으로 이루어지는 하나의 처분이다.

④ 정 : 정규임용취소처분은 성질상 행정절차를 거치는 것이 불필요하여 ｢행정절차법｣의 적용이 배제된다.

정답 ①

해설 정규공무원으로 임용된 사람에게 시보임용처분 당시 지방공무원법 제31조 제4호에 정한 공무원임용결격사유가 있어 시보임용처분을 취소하고 그에 따라 정규임용처분을 취소한 사안에서, 정규임용처분을 취소하는 처분은 성질상 행정절차를 거치는 것이 불필요하여 행정절차법의 적용이 배제되는 경우에 해당하지 않으므로, 그 처분을 하면서 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 부여하지 않은 것은 위법하다(대법원2009.01.30. 선고 2008두16155).

2016 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

18. 다음은 ｢건축법｣ 제11조의 일부이다. 이 법의 적용에 대한 설명으로 가장 옳은 것은?

제11조(건축허가) 

① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. <이하 생략>

② 내지 ④ <생략>

⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 ｢산업 집적활성화 및 공장설립에 관한 법률｣ 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다.

1. 내지 6. <생략>

7. ｢농지법｣ 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가·신고 및 협의

8. 내지 21. <생략>

⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, <이하 생략>

⑦ 내지 ⑩ <생략>

① 서울시장은 건축허가를 하는 경우 ｢농지법｣상 농지전용 허가에 대한 절차도 준수하여야 한다.

② 서울시장은 농림축산식품부장관이 제6항의 규정에 의한 협의에서 농지전용허가를 하지 않기로 결정한 경우 건축 허가를 할 수 없다.

③ 서울시장이 농지전용허가 요건 불비를 이유로 건축불허가를 한 때에는 농지전용허가 거부처분에 대한 취소소송을 제기 하여야 한다.

④ 판례는 주무행정기관에 신청되거나 의제되는 인·허가 요건의 판단방식에 관하여 실체집중설을 취하고 있다.

〈해설〉

① 절차집중설에 의하면 의제인허가의 별도의 절차는 생랴가능하다.

② 맞는 지문이다.

③ 주된 인허가불허사유에 의하든 의제인허가불허사유에 의하든 주된 인허가의 거부처분에 대해 주된 인허가거부처분이 소송의 대상이 될 수 있다.

④ 판례는 주무행정기관에 신청되거나 의제되는 인·허가 요건의 판단방식에 관하여 절차집중설을 취하고 있다.

정답 ②

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7. 건축법 에는 건축허가를 받으면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 에 의한 토지의 형질변경허가도 받은 것으로 보는 조항이 있다. 

이 조항의 적용을 받는 甲이 토지의 형질을 경하여 건축물을 건축하고자 건축허가신청을 하였다. 

이에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲은 건축허가절차 외에 형질변경허가절차를 별도로 거쳐야 한다. X

② 건축불허가처분을 하면서 건축불허가 사유 외에 형질변경 불허가 사유를 들고 있는경우, 甲은 건축불허가처분취소 청구소송에서 형질변경불허가 사유에 대하여도 다툴 수 있다. O

③ 건축불허가처분을 하면서 건축불허가 사유 외에 형질변경 불허가 사유를 들고 있는경우, 그 건축불허가처분 외에 별개로 형질변경불허가처분이 존재한다. X

④ 甲이 건축불허가처분에 관한 쟁송과는 별개로 형질변경불허가 처분취소소송을 제기하지 아니한 경우 형질변경불허가 사유에 관하여 불가쟁력이 발생한다. X

<정답> ② <해설>

① (×) 

② (○) 

③ (×) 

④ (×) 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제3항, 제5항에 의하면, 건축허가를 받은 경우에는 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조에 의한 토지의 형질변경허가나 농지법 제36조에 의한 농지전용허가 등을 받은 것으로 보며, 한편 건축허가권자가 건축허가를 하고자 하는경우 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 건축법관련 규정이나 같은 도시계획법 제4조, 농지법 제36조 등 관계 법령의 규정에 적합한지의 여부를 검토하여야 하는 것일 뿐, 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 건축불허가 사유뿐만아니라 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유를 들고 있다고 하여 그 건축불허가처분외에 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분이 존재하는 것이 아니므로, 그 건축불허가처분을 받은 사람은 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축법상의 건축불허가 사유뿐만 아니라 같은 도시계획법상의 형질변경불허가 사유나 농지법상의 농지전용불허가 사유에 관하여도 다툴 수 있는 것이지, 그 건축불허가처분에 관한 쟁송과는 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분에 관한 쟁송을 제기하여 이를 다투어야 하는 것은 아니며, 그러한 쟁송을 제기하지 아니하였어도 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유에 관하여 불가쟁력이 생기지 아니한다.(대법원 2001.1.16, 99두10988)【건축허가신청서 반려처분취소】

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16. 다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

관할 행정청은 甲에게 A를 사유로 면허취소처분을 내렸다가 甲이 이를 다투자 소송계속 중에 당해 면허취소처분의 새로운 사유로 B를 주장하였다.

①처분사유의 추가⋅변경을 널리 허용한다면 처분의 상대방에게 예기치 못한 불이익이 발생할 가능성이있다.

② 처분사유를 B로추가⋅변경한다는 관할행정청의 주장이 법원에서 받아들여진 경우, 甲은 처분변경으로인한소의변경을신청하여야한다.

③위와같은처분사유의추가⋅변경은사실심변론종결시까지만허용된다.

④A 사유와기본적사실관계가동일성이있다고인정되는한도내에서만B 사유로의추가⋅변경이허용된다.

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 처분사유의 추가⋅변경, 이론+판례

① [○] : 처분사유의 추가⋅변경을 전혀 허용하지 않으면 원고가 승소한 이후에 행정청이 제시하지 않은 사유를 근거로 다시 처분을 하게 되고, 원고가 이에 대해 다시 소를 제기하게 되는 경우가 발생하여, 분쟁의 일회적 해결(소송경제)의 요청에 반하게 된다. 그렇다고 해서 처분사유의 추가⋅변경을 아무런 제한 없이 인정하게 되면 원고가 예상하지 못한 처분사유를 행정청이 소송 중에 제시함으로써 원고의 공격⋅방어에 지장을 초래하게 되어 원고에게 예기치 못한 불이익이 발생할 가능성이 있다. 따라서 소송경제의 요청과 처분상대방의 신뢰보호 및 공격⋅방어권의 존중이라는 요청을 어떻게 조화시키느냐가 중요하다.

② [✗] : 법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다(행정소송법 제22조 제1항). 그러나 처분사유의 추가⋅변경은 취소소송의 소송물의 범위 내, 즉 처분의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서만 허용된다. 따라서 처분사유의 추가⋅변경은 처분의 변경을 초래하지 않는다.

③ [○] : 행정청은 행정처분 이후는 물론 소송 도중이라도 사실심 변론종결 시까지 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 추가⋅변경할 수 있다(대판 2001.10.30. 2000두5616). 즉 처분사유의 추가⋅변경은 사실심 변론종결시까지만 허용된다(대판 1999.2.9. 98두16675).

④ [○] : 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하나, 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있다(대판 2006.10.13. 2005두10446 ; 대판 2011.11.24. 2009두19021 등).

[정답] ②

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12. 다음은 식품위생법 조문의 일부이다. 이에 대한 설명으로 옳은 것은?

제79조(폐쇄조치 등) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제37조 제1항, 제4항 또는 제5항을 위반하여 허가받지 아니하거나 신고 또는 등록하지 아니하고 영업을 하는 경우 또는 제75조 제1항 또는 제2항에 따라 허가 또는 등록이 취소되거나 영업소 폐쇄명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 경우에는 해당 영업소를 폐쇄하기 위하여 관계 공무원에게 다음 각 호의 조치를 하게 할 수 있다.

1. 해당 영업소의 간판 등 영업 표지물의 제거나 삭제

2. 해당 영업소가 적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문 등의 부착

3. 해당 영업소의 시설물과 영업에 사용하는 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인(封印)…

④ 제1항에 따른 조치는 그 영업을 할 수 없게 하는 데에 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다.

①관계공무원이 계고등사전조치이후 행한 영업표지물의 제거나 삭제는 즉시강제에 해당한다.

②적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문등의 부착에 대해서는 취소소송이 적절한 구제수단이 된다.

③공무원이 적법하게 영업소의 간판을 제거하더라도 영업주에게 간판에 대한 손해배상을 해야한다.

④위 식품위생법 제79조 제4항은 비례의원칙 중에서 필요성의 원칙을 입법화한 것이다.

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 직접강제, 이론

① [✗] : 즉시강제는 구체적인 의무의 불이행이 전제되지 않고 또는 구체적인 의무의 불이행이 있어도 일정한 절차를 거침이 없이 이루어지는 실력행사라는 점에서, 의무자가 의무를 이행하지 않는 경우에 행정기관이 직접 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 의무자가 직접 의무를 이행한 것과 같은 상태를 실현하는 작용인 직접강제와 구별된다. 직접강제의 대표적인 예로는 무허가나 무신고로 영업을 하거나 허가의 취소나 영업소 폐쇄명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 경우 영업소폐쇄조치(식품위생법 제79조, 공중위생관리법 제11조 등)가 있다.

② [✗] : 직접강제는 권력적 사실행위로서 처분성이 인정되므로 항고소송의 대상이 된다. 다만 직접강제는 통상단기간에 종료되므로 소의 이익이 없게 되는 경우가 많고, 따라서 취소소송은 적절한 구제수단이라 할 수 없다.

③ [✗] : 직접강제가 ‘위법’한 경우에만 그로 인해 손해를 입은 자는 국가배상을 청구할 수 있다.

④ [○] : 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)이란 어떤 행정목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적 달성에 유효･적절하고(적합성의 원칙), 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며(필요성의 원칙), 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다(상당성의 원칙)는 헌법상의 원칙을 말하는 것이다.(대판 1997.9.26. 96누10096).

[정답] ④

2015 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

14. 여름철 식중독예방을 위해 A구의 보건행정담당 공무원 甲이 관내 일반ㆍ휴게ㆍ계절음식점 업주에 대해 위생지도를 실시하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 

①판례에 따르면 법령의 수권(授權)없이 행정지도를 할 수 없다.

②위생지도의 상대방인 일반ㆍ휴게ㆍ계절 음식점업주가 甲의 위생지도에 불응한 경우, 그 사유만으로 당해업주에게 불이익한 조치를 해서는 아니된다.

③ 甲의 위생지도는 구속력을 갖지 않는 행정지도에 속하지만 행정절차법 상의 비례원칙이 적용된다.

④甲의 위생지도가 다수인을 대상으로 하는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 위생지도에 관한 공통적인 내용과 사항을 공표해야 한다.

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 행정지도, 법령+이론

① [✗] : 행정지도는 비권력적 사실행위이므로 원칙적으로 법률의 근거(작용법적 근거)를 요하지 아니하고, 다만 국민의 권리ㆍ의무에 영향을 주는 행정지도는 권력적 성격을 가지므로 예외적으로 법률의 근거가 필요하다. 물론 행정지도도 행정작용의 일종이므로 행정청의 일반적인 존립과 활동의 근거가 되는 조직법적 근거는 있어야 한다.

② [○] : 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다(행정절차법 제48조 제2항).

③ [○] : 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다(행정절차법 제48조 제1항). 즉 행정지도에는 비례원칙이 적용된다.

④ [○] : 행정기관이 같은 행정목적을 실현하기 위하여 많은 상대방에게 행정지도를 하려는 경우에는 특별한 사정이 없으면 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 한다(행정절차법 제51조).

[정답] ①

2014 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 16. 甲은 ｢식품위생법｣상 영업허가를 받아 영업을 하는 자로서 자신의 영업을 乙에게 양도하였고, 乙은 관련법령에 따라 관할 행정청에 영업자 지위승계신고를 하였다.

이에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 관할 행정청이 乙의 신고를 수리하려면 ｢행정절차법｣에 따라 甲에 대해 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 한다.

② 관할 행정청은 乙의 신고가 수리된 후에는 위해식품 판매를 이유로 甲에 대해 진행 중이던 제재처분 절차를 乙에 대해 계속할 수 없다.

③ 영업양도계약이 적법하게 이루어졌더라도 아직 乙의 신고가 수리되기 전이라면 관할 행정청의 영업허가 취소처분의 상대방은 甲이 된다.

④ 영업양도계약이 무효임에도 불구하고 관할 행정청이 乙의 신고를 수리하였다면 甲은 영업양도의 무효를 이유로 신고수리에 대해 무효확인소송을 제기할 수 있다.

<해설>

① (○) 지방세법에 의한 압류재산 매각절차에 따라 영업시설의 전부를 인수함으로써 그 영업자의 지위를 승계한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 이를 수리하는 경우에는

종전의 영업자에 대한 영업허가 등은 그 효력을 잃는다 할 것인데, 위 규정들을 종합하면 위 행정청이 (구)식품위생법 규정에 의하여 영업자지위승계신고를 수리하는 처분은 종전의 영업자의 권익을 제한하는 처분이라 할 것이고 따라서 종전의 영업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 행정청으로서는 위 신고를 수리하는 처분을 함에 있어서 행정절차법 규정 소정의 당사자에 해당하는 종전의 영업자에 대하여 위 규정 소정의 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다. (대법원 2003.2.14, 2001두7015)【유흥주점 영업자지위승계 수리처분취소】

② (×) 『석유사업법 제12조 제3항, 제9조 제1항, 제12조 제4항 등을 종합하면 석유판매업

(주유소)허가는 소위 대물적 허가의 성질을 갖는 것이어서 그 사업의 양도도 가능하고 이 경우 양수인은 양도인의 지위를 승계하게 됨에 따라 양도인의 위 허가에 따른 권리의무가 양수인에게 이전되는 것이므로 만약 양도인에게 그 허가를 취소할 위법사유가 있다면 허가관청은 이를 이유로 양수인에게 응분의 제재조치를 취할 수 있다 할 것이고, 양수인이 그 양수후 허가관청으로부터 석유판매업허가를 다시 받았다 하더라도 이는 석유판매업의 양수도를 전제로 한 것이어서 이로써 양도인의 지위승계가 부

정되는 것은 아니므로 양도인의 귀책사유는 양수인에게 그 효력이 미친다. (대법원1986.7.22, 86누203)【석유판매업허가취소처분취소】』따라서 ｢식품위생법｣상 영업허가는 대물적 허가로 이전이 가능하며, 제재처분은 을에 대해서 할 수 있다.

③ (○) 사실상 영업이 양도ㆍ양수되었지만 아직 승계신고 및 그 수리처분이 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고, 양수인은 영업허가자가 되지 못한다 할 것이어서 행정제재처분의 사유가 있는지 여부 및 그 사유가 있다고 하여 행하는 행정제재처분은 영업허가자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여야 할 것이고, 한편 양도인이 그의 의사에 따라 양수인에게 영업을 양도하면서 양수인으로 하여금 영업을 하도록 허락하였다면 그 양수인의 영업 중 발생한 위반행위에 대한 행정적인 책임은 영업허가자인 양도인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다.(대법원 1995.2.24, 94누9146)【일반유흥음식점 허가취소처분취소】

④ (○) 사업양도ㆍ양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도ㆍ양수가 있었음을 전제로 하는 것이므로 그 수리대상인 사업양도ㆍ양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 수리를 하였다 하더라도 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로서 당연히 무효라 할 것이고, 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도ㆍ양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다. (대법원 2005.12.23,

2005두3554)【채석허가수허가자변경신고수리처분취소】

<답> ②

2013 경찰2차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

18. A광역시 지방경찰청장은 혈중알콜농도 0.13%의 주취상태에서 차량을 운전하다가 적발된 甲에게 도로교통법에 의거 운전면허 취소처분을 하였고, 甲은 이 처분을 다투고자 한다. 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲이 행정심판을 청구하면 국민권익위원회에 소속된 중앙행정심판위원회가 심리ㆍ재결한다.

② 甲은 행정심판을 거치지 않고 바로 행정소송을 제기할 수도 있다.

③ 사전통지 없이 운전면허가 취소됐다면 쟁송에서 이를 취소사유로 주장할 수 있다.

④ 판례에 따르면, 이 처분이 관계법령상의 기준에 따른 것이라도 재량권 일탈·남용에 해당할 수 있다.

<해설>

① 경찰청장은 국가행정기관의 장이고 A광역시 지방경찰청장은 경찰청장의 감독을 받는 소속 행정청이므로, A광역시 지방경찰청장의 운전면허 취소처분에 대한 행정심판은 중앙행정심판위원회에서 심리ㆍ재결한다(행정심판법 제6조 제2항 제1호 및 동조 제1항).

제6조【행정심판위원회의 설치】① 다음 각 호의 행정청 또는 그 소속 행정청(행정기관의 계층구조와 관계없이 그 감독을 받거나 위탁을 받은 모든 행정청을 말하되, 위탁을 받은 행정청은 그 위탁받은 사무에 관하여는 위탁한 행정청의 소속 행정청으로 본다. 이하 같다)의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판의 청구(이하 “심판청구”라 한다)에 대하여는 다음 각 호의 행정청에 두는 행정심판위원회에서 심리ㆍ재결한다.

② 다음 각 호의 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 ｢부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률｣에 따른 국민권익위원회(이하 “국민권익위원회”라 한다)에 두는 중앙행정심판위원회에서 심리ㆍ재결한다.

1. 제1항에 따른 행정청 외의 국가행정기관의 장 또는 그 소속 행정청

② 도로교통법상 운전면허 취소처분은 취소소송 제기를 위해 필요적으로 행정심판을 거쳐야 하는 처분이다(도로교통법 제142조).

제142조【행정소송과의 관계】이 법에 의한 처분으로서 해당 처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다.

③ 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2000.11.14, 99두5870).

④ 음주운전으로 인한 운전면허취소처분은 재량행위에 해당한다(도로교통법 제93조 제1항 제1호).[판례집 80면 도표 허가 ⑦] 또한 판례는 “도로교통법시행규칙 제91조 제1항이 정한 [별표28] 운전면허행정처분기준은 행정기관 내부의 처리지침에 불과한 것으로서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다.”(대법원 1998.3.27, 97누20236)고 보고 있다.[김종석행정법총론122면 관련판례1] 행정규칙에 따른 행정처분은 적법성이 추정되지 않으므로[김종석행정법총론119면 3.], 사안의 운전면허 취소처분이 도로교통법시행규칙 별표상의 기준에 따른 것이라도 상위법률인 도로교통법에 따라 재량의 일탈ㆍ남용에 해당될 수 있다.

도로교통법 제93조【운전면허의 취소ㆍ정지】① 지방경찰청장은 운전면허(연습운전면허는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 안전행정부령으로 정하는 기준에 따라 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제2호, 제3호, 제7호부터 제9호까지(정기 적성검사 기간이 지난 경우는 제외한다),

제12호, 제14호, 제16호부터 제18호까지의 규정에 해당하는 경우에는 운전면허를 취소하여야 한다.

1. 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 경우

도로교통법시행규칙 제91조【운전면허의 취소ㆍ정지처분 기준 등】① 법 제93조에 따라 운전면허를 취소 또는 정지시킬 수 있는 기준(교통법규를 위반하거나 교통사고를 일으킨 경우 그 위반 및 피해의 정도 등에 따라 부과하는 벌점의 기준을 포함한다)과 법 제97조제1항에 따라 자동차등의 운전을 금지시킬 수 있는 기준은 별표 28과 같다.

[별표 28] 운전면허 취소ㆍ정지처분 기준

2. 취소처분 개별기준

일련번호 위반사항 적용법조(도로교통법) 내 용

2 술에 취한 상태에서 운전한 때 제93조

○ 술에 만취한 상태(혈중알콜농도 0.1퍼센트 이상)에서 운전한 때

<답> ②

2013 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 14. 도시 및 주거환경정비법 의 내용에 관한 대법원의 입장과 다른 것은?

① 주택재개발정비사업조합의 설립인가신청에 대한 행정청의 인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 행정주체, 즉 공법인의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의성격을 갖는다.

② 주택재개발정비사업조합의 설립인가신청에 대하여 행정청의 인가처분이 있은 이후에 조합설립결의에 하자가 있음을 이유로 조합설립의 효력을 부정하기 위해서는 항고소송으로 인가처분의 효력을 다투어야 하고, 특별한 사정이 없는 한 이와는 별도로 민사소송으로 조합설립결의에 대하여 무효확인을 구할 확인의 이익은 없다.

③ 주택재개발정비사업조합은 공법인에 해당하기 때문에, 조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임, 해임 등을 둘러싼 법률관계는 공법상 법률관계로서, 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 공법상 당사자소송에 의하여야 한다.

④ 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합총회결의의 효력을 다투는 소송은 행정소송법 상 당사자소송에 해당한다.

〈해설〉

① 주택재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인(사인)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 보아야 한다. 그러므로 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기전의 것)상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에는, 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설

립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다(대법원 2010.1.28. 선고 2009두4845).

② 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합설립 인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에 조합설립결의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하기 위해서는 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을다투어야 하고, 특별한 사정이 없는 한 이와는 별도로 민사소송으로 행정청으로부터 조합설립인가처분을 하는 데 필요한 요건 중의 하나에 불과한 조합설립결의에 대하여 무효확인을 구할 확인의 이익은 없다고 보아야 한다(대법원 2009.9.24. 자 2009마168,169).

③ 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기전의 것)상 재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 재개발조합과 조합장또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 구 도시 및 주거환경정비법의 규정들이 재개발조합과 조합장 및 조합임원과의 관계를 특별히 공법상의 근무관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다(대법원 2009.9.24. 자 2009마168,169).

④ 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 위 법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인( 위 법 제18조)으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다. 따라서 행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공

법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당하고, 재건축조합을 상대로 사업시행계획안에 대한 조합 총회결의의 효력등을 다투는 소송 또한 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다(대법원 2009.10.15. 선고 2008다93001).

정답 ③