행정행위 효력 선결문제 // 흠 하자 승계// 취소 철회 무효

< 효력발생요건  (행정행위 성립요건도) >=====

2017 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설 :: 공시기출 자료모음소

1. 행정행위의 효력발생요건에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정행위의 효력발생요건으로서의 도달은 상대방이 그 내용을 현실적으로 알 필요까지는 없고, 다만 알 수 있는 상태에 놓여짐으로써 충분하다.

② 교부에 의한 송달은 수령확인서를 받고 문서를 교부함으로써 하며, 송달하는 장소에서 송달받을 자를 만나지 못한 경우에는 그 사무원 피용자 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 문서를 교부할 수 있다.

③ 정보통신망을 이용한 송달은 송달받을 자의 동의 여부와 상관없이 허용된다.

④ 판례는 내용증명우편이나 등기우편과는 달리 보통우편의 방법으로 발송되었다는 사실만으로는 그 우편물이 상당한 기간 내에 도달하였다고 추정할 수 없고, 송달의 효력을 주장 하는 측에서 증거에 의하여 이를 입증하여야 한다고 본다.

〈해설〉

① 맞는 지문, 행정처분의 효력발생요건으로서의 도달이란 상대방이 그 내용을 현실적으로 양지할필요까지는 없고 상대방이 양지할 수 있는 상태에 놓여짐으로써 충분하다(대법원 1989.1.31. 선고 88누940).

② 맞는 지문, 교부에 의한 송달은 수령확인서를 받고 문서를 교부함으로써 하며, 송달하는 장소에서 송달받을 자를 만나지 못한 경우에는 그 사무원·피용자(被傭者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람(이하 이 조에서 "사무원등"이라 한다)에게 문서를 교부할 수 있다. 다만, 문서를 송달받을 자 또는 그 사무원등이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하는 때에는 그 사실을 수령확인서에 적고, 문서를 송달할 장소에 놓아둘 수 있다(행정절차법 제14조 제2항).

③ 틀린 지문, 정보통신망을 이용한 송달은 송달받을 자가 동의하는 경우에만 한다. 이 경우 송달받을 자는 송달받을 전자우편주소 등을 지정하여야 한다(행정절차법 제14조 제3항).

④ 맞는 지문, 내용증명우편이나 등기우편과는 달리, 보통우편의 방법으로 발송되었다는 사실만으로는 그 우편물이 상당한 기간 내에 도달하였다고 추정할 수 없고, 송달의 효력을 주장하는 측에서 증거에 의하여 이를 입증하여야 한다(대법원 2009.12.10. 선고 2007두20140).

정답 ③

2013 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 18. 행정행위의 성립요건과 효력요건에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정청의 권한은 지역적 한계가 있으므로 행정청이 자신의 권한이 미치는 지역적 한계를 벗어나 발하는 행정행위는 위법 하게 된다.

② 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다.

③ 면허관청이 운전면허정지처분을 하면서 통지서에 의하여 면허정지사실을 통지하지 아니하거나 처분집행예정일 7일 전까지이를 발송하지 아니한 경우에는 절차와 형식을 갖추지 아니한 조치로서 효력이 없으나, 면허관청이 임의로 출석한 상대방의 편의를 위하여 구두로 면허정지사실을 알렸다면 운전면허정지 처분의 효력이 인정된다.

④ 납세고지서의 교부송달 및 우편송달에 있어서 반드시 납세의무자 또는 그와 일정한 관계에 있는 사람의 현실적인 수령행위를 전제로 하고 있다고 보아야 하며, 납세자가 과세처분의 내용을 이미 알고 있는 경우에도 납세고지서의 송달이 불필요하다고 할 수 없다.

〈해설〉

① 행정청의 권한은 지역적 한계가 있으므로 행정청이 자신의 권한이미치는 지역적 한계를 벗어나 발하는 행정행위는 위법하게 된다.

② 행정절차법 제24조 제1항

③ 면허관청이 운전면허정지처분을 하면서 별지 52호 서식의 통지서에 의하여 면허정지사실을 통지하지 아니하거나 처분집행예정일 7일 전까지 이를 발송하지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 관계 법령이 요구하는 절차·형식을 갖추지 아니한 조치로서 그 효력이 없고, 이와 같은법리는 면허관청이 임의로 출석한 상대방의 편의를 위하여 구두로 면허정지사실을 알렸다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95누17823).

④ 납세고지서의 교부송달 및 우편송달에 있어서는 반드시 납세의무자 또는 그와 일정한 관계에 있는 사람의 현실적인 수령행위를 전제로 하고 있다고 보아야 하며, 납세자가 과세처분의 내용을 이미 알고 있는 경우에도 납세고지서의 송달이 불필요하다고 할 수는 없다(대법원 2004. 4. 9. 선고2003두13908).

정답 ③

효력 포괄 

2016 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 2. 행정행위의 효력에 대한 설명으로 옳은 것은?

① 구속력이란 행정행위가 적법요건을 구비하면 법률행위적 행정행위의 경우 법령이 정하는 바에 의해, 준법률행위적 행정행위의 경우 행정청이 표시한 의사의 내용에

따라 일정한 법적 효과가 발생하여 당사자를 구속하는 실체법상 효력이다.

② 공정력은 행정청의 권력적 행위뿐 아니라 비권력적 행위, 사실행위, 사법행위에도 인정된다.

③ 행정행위에 불가변력이 발생한 경우 행정청은 당해 행정행위를 직권으로 취소할 수 없으나 철회는 가능하다.

④ 판례에 의하면 사전에 당해 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니다.

정답 ④

해설 ① 구속력이란 행정행위가 적법요건을 구비하면 법률행위적 행정행위의 경우 행정청이 표시한 의사의 내용에 따라, 준법률행위적 행정행위는 법령이 정하는 바에 의해 일정한 법적 효과가 발생하여 당사자를 구속하는 실체법상 효력이다.

② 공정력은 행정행위의 효력이므로 행정행위가 인정되지 않는 비권력적 행위, 사실행위, 사법행위에는 인정되지 않는 것이 일반적이다.

③ 행정행위에 불가변력이 발생한 경우 행정청은 당해 행정행위를 직권으로 취소 및 철회가 제한된다.

④ 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다(대법원 1972.04.28. 선고 72다337).

2013 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 5. 행정행위의 효력에 관한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?

① 구 ｢도시계획법｣에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 동법 제92조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 동법 제92조 위반죄가 성립될 수 없다.

② 조세의 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 납세 또는 조세의 행정법총론 인 책형 2 쪽 징수가 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다.

③ 물품을 수입하고자 하는 자가 일단 세관장에게 수입신고를하여 그 면허를 받고 물품을 통관한 경우에는, 세관장의 수입면허가 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정행위이어서 당연무효가 아닌 한 ｢관세법｣ 제181조 소정의 무면허수입죄가 성립될 수 없다.

④ 위법한 대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 손해배상청구를 할 수 있다.

〈해설〉

① 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의것) 제78조에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 같은 법 제92조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조 위반죄가 성립될 수 없다(대법원 2004.05.14. 선고 2001도2841).

② 조세의 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 납세 또는 조세의 징수가 실체법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다(대법원 1994.11.11. 선고 94다28000).

③ 물품을 수입하고자 하는 자가 일단 세관장에게 수입신고를 하여 그 면허를 받고 물품을 통관한 경우에는, 세관장의 수입면허가 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정행위이어서 당연무효가 아닌 한 관세법제181조 소정의 무면허수입죄가 성립될 수 없다(대법원 1989.03.28. 선고 89도149).

④ 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다(대법원 1972.04.28. 선고 72다337).

정답 ④

2013 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

4. 조세부과처분이 비록 위법하다 하더라도 그 하자가 중대하고 명백한 것이 아닌 한 일단 상대방은 세금을 납부해야할 의무를 지는 것은 다음의 어느 효력 때문인가?

① 집행력      ② 공정력

③ 불가쟁력   ④ 내용적 구속력

⑤ 불가변력

<해설>

공정력이란 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그것이 중대ㆍ명백하여 무효로 되는 경우를 제외하고는, 권한 있는 기관(처분청ㆍ감독청ㆍ행정심판위원회ㆍ수소법원 등)에 의해 취소되기 전까지는 상대방ㆍ이해관계인뿐만 아니라 다른 행정청 및 법원에 대하여 일응 유효한 것으로 통용되는 힘을 말한다.조세부과처분이 위법하더라도 당연무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 상대방은 세금을 납부해야 할 의무를 지게 되고 납부하지 않으면 강제집행을 당하게 된다.

<답> ②

.

(공정력 등등)>>

선결문제>>

2015 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

11. 행정행위의 효력과 선결문제에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? 

①공정력은 행정행위가 위법하더라도 당연무효인 경우를 제외하고는 권한있는 기관에 의해 취소되지 않는 한 유효한것 으로 통용되는 효력을 말한다.

②판례에 의하면, 행정청의 계고처분이 위법임을 이유로 국가배상소송이 제기된경우에 수소법원인 민사법원은 계고처분의 위법성을 스스로 심사할 수 있다.

③불가변력이 인정되는 행정행위에 대하여 상대방은 행정쟁송절차에 의하여 그 효력을 다툴 수 없다.

④무효인 행정행위는 쟁송제기기간의 제한을 받지 않으므로 불가쟁력이 발생하지 않는다.

해설

✍ 출제 영역 및 유형 : 공정력⋅확정력, 이론+판례

① [○] : 행정주체의 의사는 비록 그 성립에 하자가 있을 지라도 그 하자가 중대하고 명백하여 무효가 되지 않는 한, 권한 있는 행정기관이나 법원에 의하여 취소될 때까지 유효한 행위로서 통용되는 효력을 공정력이라 한다.

② [○] : 위법한 행정대집행이 완료되면 계고처분 또는 행정대집행영장에 의한 통지와 같은 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니다(대판 1972.4.28. 72다337). 즉 행정처분이 위법임을 이유로 국가배상을 청구하는 것과 같이 행정행위의 위법 여부가 선결문제인 경우, 민사법원은 행정행위의 위법여부를 판단할 수 있고, 따라서 행정처분에 대한 취소판결이 없어도 손해배상을 청구할 수 있다.

③ [✗] : 불가변력이 발생한 행정행위라고 해서 불가쟁력이 당연히 발생하는 것은 아니다. 즉 불가변력은 해당 행정청을 구속할 뿐이므로, 불가변력이 발생한 행정행위를 그 행정청은 취소할 수 없으나 상대방은 불가쟁력이 발생하지 않은 이상 취소심판⋅취소소송을 제기하여 다툴 수 있다.

④ [○] : 무효인 행정행위에는 불가쟁력⋅불가변력이 발생하지 않는다.

[정답] ③

2014 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

7. 선결문제에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정처분의 당연무효여부가 선결문제인 경우 민사법원은 이를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있다.

② 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다.

③ 민사법원은 국가배상청구소송에서 선결문제로 행정처분의 위법여부를 판단할 수 없다.

④ 행정처분이 당연무효가 아닌 한 형사법원은 선결문제로 그 행정처분의 효력을 부인할 수 없다.

<답> ③ <해설>

① (○) 민사법원의 심리결과 당해 조세부과처분이 부존재 또는 위법성의 정도가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우에는 민사법원이 직접 행정행위의 무효를 판단할 수 있다.

② (○) 조세부과처분이 취소사유인 경우 민사법원이 독자적으로 조세부과처분을 심리·판단하여 행정행위의 효력을 부인할 수 없다.

과세처분이 당연무효라고 볼 수 없는 한 과세처분에 취소할 수 있는 위법사유가 있다 하더라도 그 과세처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력에 의하여 그것이 적법하게 취소되기 전까지는 유효하다 할 것이므로, 민사소송절차에서 그 과세처분의 효력을 부인할 수 없다. (대법원 1999.8.20, 99다20179)

【사해행위취소 등】

③ (×) 민사법원은 국가배상청구소송에서 선결문제로 행정처분의 위법여부를 판단할 수 있다.

위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수있는 것은 아니다. (대법원 1972.04.28. 72다337)

④ (○) 행정처분이 당연무효가 아닌 한 형사법원은 선결문제로 그 효력을 다툴 수 없다.

부정한 방법으로 받은 수입승인서를 함께 제출하여 수입면허를 받았다고 하더라도, 그 수입면허가 당연무효인 것으로 인정되지 않는 한 관세법 소정의 무면허수입죄가 성립될 수 없다. (대법원1989.3.28, 89도149)【특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반】

2013 경찰2차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

6. 행정행위의 공정력과 선결문제에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상의 청구를 할 수 있다.

② 소방시설 등의 설치 또는 유지ㆍ관리에 대한 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우에는 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하므로 행정형벌을 부과할 수 없다.

③ 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다.

④ 연령미달의 결격자인 피고인이 소외인의 이름으로 운전면허시험에 응시, 합격하여 교부받은 운전면허는 취소되지 않는 한 유효하다.

<해설>

① 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니다(대법원 1972.4.28, 72다337).[김종석행정법총론 195면 (2) ① 관련판례,

판례집 102면 290번 (2)]

② 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우(행정행위의 효력이 부인되어야 범죄구성요건에 해당하는 경우) 법원의 심리결과 당해 행정행위가 부존재 또는 행정행위의 위법성의 정도가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우에는 형사법원은 이를 독자적으로 심리ㆍ판단할 수 있다.[김종석행정법총론 196면 (3) ② ㉠] 따라서 소방시설 등의 설치 또는 유지ㆍ관리에 대한 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우에는 형사법원은 명령을 무효라고 판단할 수 있고 명령이 유효한 것을 전제로 하여 행정형벌을 부과할 수 없다. 판례도 같은 입장이다.[판례집 136면 386번]

[1] 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의한 소방시설 등의 설치 또는 유지⋅관리에 대한 명령을 정당한 사유 없이 위반한 자는 같은 법 제48조의2 제1호에 의하여 행정형벌에 처해지는데, 위 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우에는 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하므로 행정형벌을 부과할 수 없다.

[2] 행정절차법 제24조는, 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 하며, 다만 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 행정의 공정성⋅투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로 위 규정을 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효이다. (대법원 2011.11.10, 2011도11109)【소방시설설치유지및안전관리에관한법률위반】

③ 부당이득반환청구소송에서 조세부과처분이 취소사유인 경우 당해 조세부과처분이 취소사유에 불과하다면 공정력이 발생하므로 민사법원은 독자적으로 심리ㆍ판단하여 당해 행정행위의 효력을 부인하고 인용판결을 할 수 없다.[김종석행정법총론 195면 (2) ② ㉡ 및 관련판례] 과세처분이 당연무효라고 볼 수 없는 한 과세처분에 취소할 수 있는 위법사유가 있다 하더라도 그 과세처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력에 의하여 그것이 적법하게 취소되기 전까지는 유효하다 할 것이므로, 민사소송절차에서 그 과세처분의 효력을 부인할 수 없다. (대법원 1999.8.20, 99다20179)【사해행위취소 등】

④ 연령미달의 결격자인 피고인이 그의 형인 소외인의 이름으로 운전면허시험에 응시, 합격하여 교부받은 운전면허는 당연무효가 아니고 도로교통법 제65조 제3호의 사유에 해당함에 불과하여 취소되지 않는 한 유효하므로 피고인의 운전행위는 무면허운전에 해당하지 아니한다. (대법원1982.6.8, 80도2646)【도로교통법위반】[김종석행정법총론 196면 (3) ② 관련판례1, 판례집 103면 291번 (2)]

<답> ①

<하자 포괄>

2017 9급 지방교행 행정법 문제 정답 및 해설 :: 공시기출 자료모음소

8. 행정행위의 하자에 관한 설명으로 옳은 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 따름) 

① 무효인 행정행위에는 공정력과 불가쟁력이 발생한다.

② 당연무효인 징계처분의 하자는 징계를 받은 자의 용인으로 치유된다.

③ 적법한 권한 위임 없이 세관출장소장이 한 관세부과처분은 당연무효이다.

④ 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다.

[해설] 정답④ 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력(불가쟁력)이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 한다(대판 1994.10.28, 92누9463). 

① 처음부터 효력이 없는 무효인 행정행위에는 공정력과 불가쟁력이 발생하지 않는다. 

② 징계처분이 중대하고 명백한 하자 때문에 당연무효라면 비록 상대방이 이를 용인하였더라도 그 하자가 치유되는 것은 아니다(대판 1989.12.12, 88누8869). 

③ 적법한 권한위임 없이 세관출장소장에 의하여 행하여진 관세부과처분이 그 하자가 중대하기는 하지만, 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 당연무효는 아니다(대판 2004. 11.26, 2003두2403).

2017 9급 국가직(하반기) 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

08 행정행위의 하자에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정행위의 내용상의 하자에 대해서는 하자의 치유가 인정되지 않는다.

② 행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적근거가 없다고 하더라도 직권으로 취소할 수 있다.

③ 납세의무자가 부과된 세금을 자진납부하였다고 하더라도 세액산출근거 등의 기재사항이 누락된 납세고지서에 의한 과세처분의 하자는 치유되지 않는다.

④ 수익적 행정행위의 거부처분을 함에 있어서 당사자에게 사전 통지를 하지 아니하였다면,그 거부처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.

해설 ① 치유의 대상이 되는 하자는 주로 절차와 형식의 하자의 경우이다. 내용상의 하자에 대해서는 치유가 인정되지 않는다(대법원 1991.5.28, 90누1359).

② 행정행위의 취소에 법적 근거를 요하는지 여부 ⇨ 별도의 법적 근거 필요 없음

행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대법원 1986.2.25, 85누664).

③ 세액산출근거가 기재되지 아니한 납세고지서에 의한 부과처분은 강행법규에 위반하여 취소대상이 된다 할 것이므로 이와 같은 하자는 납세의무자가 전심절차에서 이를 주장하지 아니하였거나, 그후 부과된 세금을 자진납부하였다거나, 또는 조세채권의 소멸시효기간이 만료되었다 하여 치유되는것이라고는 할 수 없다(대판 1985.4.9. 84누431).

④ 거부처분은 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다(대법원 2003.11.28. 2003두674). 따라서 수익적 행정행위의 거부처분을 함에 있어서 당사자에게 사전 통지를 하지 아니하였다고 하여도 그 거부처분을 위법이라고 할 수없다.

정답 ④

2017 9급 지방직(하반기) 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 5. 행정행위의 하자에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 명백성보충설에 의하면 무효판단의 기준에 명백성이 항상 요구되지는 아니하므로 중대명백설보다 무효의 범위가 넓어지게 된다.

ㄴ. 조세 부과처분이 무효라 하더라도 그로써 압류 등 체납처분의 효력을 다툴 수는 없다.

ㄷ. 구｢학교보건법｣상 학교환경위생정화구역에서의 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 함에 있어 학교환경위생정화위원회의 심의절차를 누락한 행정처분은 무효이다.

ㄹ. 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다투는 경우뿐 아니라 후행행위의 하자를 이유로 선행행위를 다투는 것도 하자의 승계이다.

① ㄱ        ② ㄱ, ㄹ

③ ㄴ, ㄷ    ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ

정답 ①

해설 ㄱ. 맞는 지문, 명백성보충설은 중대성은 필수요건이지만 명백성은 보충적 가중요건이다. 따라서, 중대성과 명백성을 항상 요구하는 중대명백설보다 무효의 범위가 넓다.

ㄴ. 틀린 지문, 선행처분이 무효인 경우에는 후행처분은 원인 무효가 될 수 있으므로 선행처분이 무효이면목적의 동일성이 없어도 후행처분의 무효를 주장할 수 있다.

ㄷ. 틀린 지문, 행정청이 구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정되기 전의 것) 소정의 학교환경위생정화구역 내에서 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 함에 있어 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치도록 한 취지는 그에 관한 전문가 내지 이해관계인의 의견과 주민의 의사를 행정청의 의사결정에 반영함으로써 공익에 가장 부합하는 민주적 의사를 도출하고 행정처분의 공정성과 투명성을 확보하려는 데 있고, 나아가 그 심의의 요구가 법률에 근거하고 있을 뿐 아니라 심의에 따른

의결내용도 단순히 절차의 형식에 관련된 사항에 그치지 않고 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관한 것임을 종합해 보면, 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 하면서 절차상 위와 같은 심의를 누락한 흠이 있다면 그와 같은 흠을 가리켜 위 행정처분의 효력에 아무런 영향을 주지 않는다거나 경미한 정도에 불과하다고 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이는 행정처분을 위법하게 하는 취소사유가 된다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006두15806).

ㄹ. 틀린 지문, 하자승계는 선행처분의 위법성을 이유로 후행처분을 다투는 문제이다. 따라서, 후행처분의 위법성을 이유로 선행처분을 다투는 것은 하자승계가 아니다.

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8. 행정행위의 하자에 관한 설명으로 옳은 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 따름) 

① 무효인 행정행위에는 공정력과 불가쟁력이 발생한다.

② 당연무효인 징계처분의 하자는 징계를 받은 자의 용인으로 치유된다.

③ 적법한 권한 위임 없이 세관출장소장이 한 관세부과처분은 당연무효이다.

④ 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다.

[해설] 정답④ 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력(불가쟁력)이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 한다(대판 1994.10.28, 92누9463). 

① 처음부터 효력이 없는 무효인 행정행위에는 공정력과 불가쟁력이 발생하지 않는다. 

② 징계처분이 중대하고 명백한 하자 때문에 당연무효라면 비록 상대방이 이를 용인하였더라도 그 하자가 치유되는 것은 아니다(대판 1989.12.12, 88누8869). 

③ 적법한 권한위임 없이 세관출장소장에 의하여 행하여진 관세부과처분이 그 하자가 중대하기는 하지만, 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 당연무효는 아니다(대판 2004. 11.26, 2003두2403).

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14. 행정행위의 절차상 하자를 설명한 것이다. 다음 중 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함) 

① 행정처분의 상대방이 통지된 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 행정청이 관계 법령상 그 실시가 요구되는 청문을 실시하지 아니한 채 침해적 행정처분을 할 수는 없을 것이므로, 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법하다.

② 행정청이 구 「학교보건법」상 학교환경위생정화구역 내에서 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 하면서 학교환경위생정화위원회의 심의를 누락한 흠이 있더라도 행정처분의 효력에 아무런 영향을 주지 않는다.

③ 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다 하더라도 영업자가 이에 대하여 이의하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유된다.

④ 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 「행정절차법」상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견 제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.

[해설] 정답 ② 구 학교보건법상 학교환경위생정화구역에서의 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 함에 있어 학교환경위생정화위원회의 심의를 누락한 행정처분은 취소사유이다 (대판 2007.3.15, 2006두15806). 

① 행정처분의 상대방이 통지된 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 행정청이 관계 법령상 그 실시가 요구되는 청문을 실시하지 아니한 채 침해적 행정처분을 할 수는 없을 것이므로, 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법하다(대판2001.4.13, 2000두3337). 

③ 행정청이 식품위생법상의 청문절차를 이행함에 있어 청문서 도달기간을 다소 어겼지만 영업자가 이의하지 아니한 채 청문일에 출석하여 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가진 경우 하자의 치유가 가능하다(대판2001.4.13, 2000두3337). 

④ 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대판 2004.5.28, 2004두1254).

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문 17. 행정행위의 하자에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 임용 당시 법령상 공무원임용 결격사유가 있었더라도 임용권자의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못한 경우라면 그 임용행위가 당연무효가 된다고 할 수는

없다.

② 철거명령이 당연무효인 경우에는 그에 근거한 후행행위인 건축물철거 대집행계고처분도 당연무효이다.

③ 행정행위의 내용상의 하자는 치유의 대상이 될 수 있으나, 형식이나 절차상의 하자에 대해서는 치유가 인정되지 않는다.

④ 부담금 부과처분 이후에 처분의 근거법률이 위헌결정된 경우, 그 부과처분에 불가쟁력이 발생하였고 위헌결정전에 이미 관할 행정청이 압류처분을 하였다면, 위헌결

정 이후에도 후속절차인 체납처분절차를 통하여 부담금을 강제징수할 수 있다.

[해설] 정답 ②

① 경찰공무원법에 규정되어 있는 경찰관임용 결격사유는 경찰관으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 임용 당시 경찰관임용 결격사유가 있었다면 비록 임용권자의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 한다(대법원 2005.7.28. 선고 2003두469).

② 적법한 건축물에 대한 철거명령은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이고, 그 후행행위인 건축물철거 대집행계고처분 역시 당연무효라고 할 것이다(대법원 1999.4.27. 선고 97누6780).

③ 명문규정은 없지만 절차와 형식상의 하자만 치유를 인정하는 것이 다수설이며, 판례도 내용상의 하자에 대해 치유를 인정하지 않는 사례가 있다(90누1359).

④ 과세처분 이후 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정에 대하여위헌결정이 내려진 경우, 그 조세채권의 집행을 위한 체납처분이 당연무효이다(대법원 2012.2.16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결).

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10. 행정행위의 하자와 관련한 판례의 내용으로 옳은 것만을 모두 고른 것은?

ㄱ. 법률상 청문을 요하는 행정처분의 경우 청문절차를 결여한 하자는 취소사유에 해당한다.

ㄴ. 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에 대해서는 그 처분의 근거가 된 법률에 대한 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다.

ㄷ. 과세처분의 근거 법률규정에 대하여 위헌결정이 내려진 후라도 그 조세채권의 집행을 위한 체납처분은 유효 하다.

① ㄱ, ㄴ   ② ㄱ, ㄷ

③ ㄴ, ㄷ   ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ

정답 ① 

ㄱ. 옳음 - 청문을 위반한 처분은 취소사유에 해당한다.

ㄴ. 옳음 - 불가쟁력이 발생한 처분의 근거법에 위헌결정이 있다해도 위헌결정의 효력이 소급하여 미치지 아니한다.

ㄷ. 위헌결정 이후 그 이전에 있었던 행정작용을 집행하기 위한 행위는 위법이며 무효에 해당한다.

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05. 행정행위의 하자에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? 

①무권한은 중대ㆍ명백한하자 이므로 항상 무효사유라는 것이 판례의 입장이다.

②무효선언을 취소소송의 형식으로 주장하는 경우에는 제소기간등 취소소송의 요건을 갖추어야 한다는 것이 판례의 입장이다.

③취소사유인 하자가 있는 행정행위에 대해서는 사정재결, 사정판결이 인정된다는 것이 판례의 입장이다.

④명백성보충요건설에서는 행정행위의 무효의 기준으로 중대성요건만을 요구하지만, 제3자나 공공의 신뢰보호의 필요가 있는 경우에는 보충적으로 명백성 요건도 요구한다.

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 무효와 취소, 이론+판례

① [✗] : 행정청의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적·대인적으로 한계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권한 행위로서 원칙적으로 무효라고 할 것이나, 5급 이상의 국가정보원직원에 대한 의원면직처분이 임면권자인 대통령이 아닌 국가정보원장에 의해 행해진 것으로 위법하고, 나아가 국가정보원직원의 명예퇴직원 내지 사직서 제출이 직위해제 후 1년여에 걸친 국가정보원장 측의 종용에 의한 것이었다는 사정을 감안한다 하더라도 그러한 하자가 중대한 것이라고 볼 수는 없으므로 대통령의내부결재가 있었는지에 관계없이 당연무효는 아니라고 할 것이다(대판 2007.7.26. 2005두15748). 그리고 적법한 권한위임 없이 세관출장소장에 의하여 행하여진 관세부과처분은 그 하자가 중대하기는 하지만 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로 당연무효는 아니라고 할 것이다(대판 2004.11.26. 2003두2403).

② [○] : 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우에도 제소기간의 준수등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다(대판 1993.3.12. 92누11039).

③ [○] : 당연무효의 행정처분을 소송목적물로 하는 행정소송에서는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 ｢행정소송법｣ 제28조 소정의 사정판결을 할 수 없다(대판 1996.3.22. 95누5509). 즉 사정재결ㆍ사정판결은 취소할 수 있는 행정행위에 대해서는 인정되나, 무효인 행정행위에는 인정되지 않는다.

④ [○] : 명백성보충요건설은 하자의 중대성만으로도 행정행위가 무효로 되나, 제3자나 공공의 신뢰보호의 필요가 있는 경우에는 하자의 중대성 외에 명백성도 무효의 요건이 된다는 견해이다.

[정답] ①

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8. 다음은 행정행위의 하자를 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 법규에 특별한 규정이 없는 한 단순한 계산의 착오만으로 행정행위의 효력에 영향이 없다.

② 판례는 무효인 행정행위가 취소소송의 제소요건을 갖추는 경우라도 취소소송의 형식으로 소제기 할 수 없다는 입장이다.

③ 판례는 원칙적으로 특정법령이 위헌결정으로 무효가 된 경우라도 위헌 결정이 있기전에 법령에 근거한 처분은 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라는 입장이다.

④ 취소할 수 있는 행정행위에 대해서는 사정판결이 인정되나, 무효인 행정행위에 대해서는 인정되지 아니한다.

<답> ② <해설>

① (○) 단순한 계산의 착오는 행정행위의 효력에 영향을 주지 않는다.

② (×) 판례의 견해에 의하면 무효인 행정행위가 취소소송의 제소요건을 갖추는 경우라도 취소소송의 형식으로 소제기 할 수 있다(무효선언적 의미의 취소소송). 무효선언적 의미의 취소소송 또한 형식적으로는 취소소송의 형태를 취하고 있으므로 취소소송의 제기요건(예외적 행정심판전치, 제소기간 등)을 갖추어야 한다는 것이 판례의 태도이다(대법원 1993.3.12, 92누11039).

③ (○) 특정법령이 위헌결정으로 무효가 된 경우라도 위헌 결정이 있기 전에 법령에 근거한 처분은 취소사유로 본다.

④ (○) 무효행위에 대하여 판례는 사정판결을 인정하고 있지 아니하다. 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우에는 전치절차와 그 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 하는 것이며, 과세처분의 취소를 구하는 행정소송은 반드시 그 전치요건으로서 국세기본법 소정의 심사청구 및 심판청구절차를 모두 경유하지 아니하면 이를 제기할 수 없다(대법원 1993.3.12, 92누11039).

법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 해당 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다(대법원 1994.10.28,92누9463). 사정판결은 취소소송에만 인정되고 행정처분이 무효인 경우에는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 무효등확인소송에는 인정되지 않는다(대법원 1987.3.10, 84누158).

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6. 행정행위의 하자에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 않아 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 했더라도 이는 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 하자가 명백하다고 할 수 없다.

② 행정처분의 근거법률이 행정처분 후에 위헌으로 선언되면, 그 하자는 원칙적으로 무효사유가 된다.

③ 적법한 건축물에 대한 철거명령이 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효일 경우, 그 후행행위인 건축물 철거 대집행 계고처분 역시 당연무효이다.

④ 행정처분의 내용상 하자에 대해서는 하자의 치유를 인정하지 아니한다.

6. 답 : ②

① (O) 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 않아 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 했더라도 이는 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 하자가 명백하다고 할 수 없다(대판 2012.8.23, 2010두13463).

② (X) 무효가 아니라 취소사유이다.

③ (O) 적법한 건축물에 대한 철거명령은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이고, 그 후행행위인 건축물철거 대집행계고처분 역시 당연무효라고 할 것이다(대판 1999.4.27, 97누6780).

④ (O) 행정처분의 내용상 하자는 무효사유이므로 하자의 치유가 인정되지 않는다.

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7. 행정행위의 하자에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받는다.

② 계고처분의 후속절차인 대집행에 위법이 있다고 하더라도, 그와 같은 후속절차의 위법성이 있다는 점을 들어 선행절차인 계고처분이 부적법하다는 사유로 삼을 수는 없다.

③ 허위의 고등학교 졸업증명서를 제출하는 사위(詐僞)의 방법에 의한 하사관 지원의 하자를 이유로 하사관 임용일로부터 33년이 경과한 후에 행정청이 행한 하사관 및 준사관 임용취소처분은 위법하다.

④ 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다면 영업자가 이에 대하여 이의하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌더라도 하자는 치유되지 않았다고 봄이 상당하다.

<해설>

① 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다(대법원2002. 7.9, 2001두10684).[김종석행정법총론 200면 Ⅰ 3. 관련판례, 판례집 104면 295번]

② 하자의 승계문제란 둘 이상의 행정행위가 연속적으로 행해지는 경우, 선행행위가 위법하지만 제소기간의 경과 등으로 불가쟁력이 발생하여 더 이상 다툴 수 없게 된 때 후행행위에 하자가 없음에도 불구하고 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다툴 수 있는가의 문제를 말한다. 하자승계의 논의 전제로서 선행행위에는 하자가 존재하나 후행행위에는 하자가 없어야 한다. 만일 후행행위에 하자가 있는 경우라면 당사자는 후행행위를 직접 다투면 되는 것이므로 선행행위의 하자에 대한 승계문제를 논의할 실익이 없기 때문이다.[김종석행정법총론 204면 1.] 이와는 달리 후행행위의 하자를 이유로 선행행위를 다투는 것은 불가하다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1997.2.14,96누15428).

③ 임용권자가 하사관임용 당시 적극적으로 임용결격사유를 밝혀내지 못하였다 하더라도, 원고가 허위의 고등학교 졸업증명서를 제출하는 사위의 방법에 의하여 하사관을 지원하여 입대한 이상, 원고로서는 자신에 대한 하사관임용이 소정의 지원요건을 갖추지 못한 자에 대하여 위법하게 이루어진 것을 알고 있어 그 취소가능성도 예상할 수 있었다 할 것이므로, 33년이 경과한 후 뒤늦게 하사관 및 준사관 임용을 취소함으로써 원고가 입는 불이익이 적지 않다 하더라도 위 취소행위가 신뢰이익을 침해하였다고 할 수 없음은 물론 비례의 원칙에 위배하거나 재량권을 남용하였다고 볼 수 없어, 결국 원고에 대한 하사관 및 준사관 임용을 취소한 처분은 적법하다(대법원 2002.2.5,2001두5286).[판례집 115면 323번]

④ 행정청이 식품위생법상의 청문절차를 이행함에 있어 청문서 도달기간을 다소 어겼지만 영업자가 이의하지 아니한 채 청문일에 출석하여 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다(대법원 1992.10.23, 92누2844).

<답> ②

2013 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 10. 행정행위의 하자에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법률이 위헌으로 결정된 후 그 법률에 근거하여 발령되는 행정처분은 위헌결정의 기속력에 반하므로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효가 된다.

② 법률에 근거하여 행정청이 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 하자가 있는 것이 된다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다.

③ 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌인지 여부에 대하여는 판단할 필요 없이 그 무효확인청구를 각하하여야 한다.

④ 행정처분이 있은 후에 집행단계에서 그 처분의 근거된 법률이 위헌으로 결정되는 경우 그 처분의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다.

〈해설〉

①② 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다(대법원 1994.10.28. 선고 92누9463).

③ 어느 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌인지 여부에 대하여는 판단할 필요 없이 그 무효확인청구를 기각하여야 한다(대법원 1994.10.28. 선고 92누9463).

④ 위헌법률에 기한 행정처분의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 2002.08.23. 선고 2001두2959).

정답 ③

2013 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 20. 절차상 하자에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 구 학교보건법 상 학교환경위생정화구역에서의 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 하면서 학교환경위생정화위원회의 심의를 누락한 흠은 행정처분을 위법하게 하는 취소사유가 된다.

② 다른 법령 등에서 청문절차를 거치도록 규정하고 있지 않은 경우에는 원칙적으로 청문을 거치지 않고 다른 의견청취절차만 거치더라도 위법하지 않다.

③ 대법원은 청문통지서가 반송되었거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석했다는 이유로 청문을 실시하지 않을 경우에도 위법하지 않다고 보는 입장이다.

④ 대법원은 신청에 대한 거부처분은 행정절차법 상의 사전통지의 대상이 되는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당하지 않는다는 입장이다.

〈해설〉

① 행정청이 구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정되기 전의것) 소정의 학교환경위생정화구역 내에서 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 함에 있어 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치도록 한 취지는 그에 관한 전문가 내지 이해관계인의 의견과 주민의 의사를 행정청의 의사결정에 반영함으로써 공익에 가장 부합하는 민주적 의사를 도출하고 행정처분의 공정성과 투명성을 확보하려는 데 있고, 나아가 그심의의 요구가 법률에 근거하고 있을 뿐 아니라 심의에 따른 의결내용도

단순히 절차의 형식에 관련된 사항에 그치지 않고 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관한 것임을 종합해 보면, 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 하면서 절차상 위와 같은 심의를 누락한 흠이 있다면 그와 같은 흠을 가리켜 위 행정처분의 효력에 아무런 영향을 주지 않는다거나 경미한 정도에 불과하다고 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이는 행정처분을 위법하게하는 취소사유가 된다(대법원 2007.3.15. 선고 2006두15806).

② 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 의견청취(청문, 공청회, 의견제출)가 적용된다.

③ 행정절차법 제21조 제4항 제3호는 침해적 행정처분을 할 경우 청문을 실시하지 않을 수 있는 사유로서 "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"를 규정하고 있으나, 여기에서 말하는 '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지 여부'는 당해 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하는 것이지, 청문통지서의 반송 여부,청문통지의 방법 등에 의하여 판단할 것은 아니며, 또한 행정처분의 상대

방이 통지된 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 행정청이 관계 법령상 그 실시가 요구되는 청문을 실시하지 아니한 채 침해적 행정처분을 할수는 없을 것이므로, 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법하다(대법원 2001. 4. 13. 선고2000두3337).

④ 행정절차법 제21조 제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있는바, 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다(대법원 2003. 11. 28. 선고2003두674).

정답 ③

<하자 승계 집중>

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14. 판례가 행정행위의 하자의 승계를 인정한 것을 모두 고른 것은?

ㄱ. 행정대집행에서의 계고와 대집행영장의 통지

ㄴ. 안경사시험합격취소처분과 안경사면허취소처분

ㄷ. 개별공시지가결정과 과세처분

ㄹ. 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법에 따른 친일반민족행위자 결정과 독립유공자 예우에 관한 법률에 의한 법적용 배제결정

ㅁ. 공무원의 직위해제처분과 면직처분

ㅂ. 건물철거명령과 대집행계고처분

ㅅ. 과세처분과 체납처분

① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ② ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅅ ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ, ㅅ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

〈해설〉

ㄱ. 대집행절차에서 계고처분ㆍ대집행영장발부통보처분ㆍ대집행실행ㆍ대집행비용의 납부명령의 각행위(95누12507) - 승계인정

ㄴ. 안경사국가시험합격무효처분과 안경사면허취소처분(92누4567) - 승계인정

ㄷ. 개별공시지가결정과 과세처분(93누8542) - 승계인정

ㄹ. 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법에 따른 친일반민족행위자 결정과 독립유공자 예우에 관한 법률에 의한 법적용 배제결정(대법원 2013.3.14. 선고 2012두6964). -승계인정

ㅁ. 직위해제처분과 면직처분(84누191) - 승계부정

ㅂ. 철거명령과 대집행계고처분(81누293) - 승계부정

ㅅ. 과세처분과 체납처분(87누383) - 승계부정

정답 ①

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10. 영업허가의 양도와 제재처분의 효과 및 제재사유의 승계에 관한 설명으로 가장 옳지 않은것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 양도인의 위법행위로 양도인에게 이미 제재처분이 내려진 경우에 영업정지 등 그 제재처분의 효력은 양수인에게 당연히 이전된다.

② 주택건설사업이 양도되었으나 그 변경승인을 받기 이전에 행정청이 양수인에 대하여 양도인에 대한 사업계획승인을 취소하였다는 사실을 통지한 경우 이러한 통지는 양수인의 법률상 지위에 변동을 일으키므로 행정처분이다.

③ 회사분할 시 분할 전 회사에 대한 제재사유가 신설회사에 대하여 승계되지 않으므로 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다.

④ 양도인이 위법행위를 한 후 제재를 피하기 위하여 영업을 양도한 경우 그 제재사유의 승계에 관하여 명문의 규정이 없는 경우, 위법행위로 인한 제재사유는 항상 인적 사유이고 경찰책임 중 행위책임의 문제라는 논거는 승계부정설의 논거이다.

〈해설〉

① 맞는 지문, 공중위생영업에 있어 그 영업을 정지할 위법사유가 있는 경우, 그 영업이 양도ㆍ양수되었다 하더라도 양수인에 대하여 영업정지처분을 할 수 있다(대법원 2001.6.29. 선고 2001두1611).

② 틀린 지문, 주택건설촉진법 제33조 제1항, 구 같은법시행규칙(1996. 2. 13. 건설교통부령 제54호로 개정되기 전의 것) 제20조의 각 규정에 의한 주택건설사업계획에 있어서 사업주체변경의 승인은 그로 인하여 사업주체의 변경이라는 공법상의 효과가 발생하는 것이므로,사실상 내지 사법상으로 주택건설사업 등이 양도·양수되었을지라도 아직 변경승인을 받기

甲은 공중보건의로 근무하면서 乙을 치료하였는데 그 과정 에서 乙은 폐혈증으로 사망하였다. 유족들은 甲을 상대로 손 해배상청구의 소를 제기하였고, 甲의 의료상 경과실이 인정 된다는 이유로 甲에게 손해배상책임을 인정한 판결이 확정되 었다. 이에 甲은 乙의 유족들에게 판결금 채무를 지급하였고, 이후 국가에 대해 구상권을 행사하였다.이전에는 그 사업계획의 피승인자는 여전히 종전의 사업주체인 양도인이고 양수인이 아니라 할 것이어서, 사업계획승인취소처분 등의 사유가 있는지의 여부와 취소사유가 있다고 하여 행하는 취소처분은 피승인자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여져야 할 것이므로 행정청이 주택건설사업의 양수인에 대하여 양도인에 대한 사업계획승인을 취소하였다는 사실을 통지한 것만으로는 양수인의 법률상 지위에 어떠한 변동을 일으키는 것은 아니므로 위 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99두646).

③ 맞는 지문, 신설회사 또는 존속회사가 승계하는 것은 분할하는 회사의 권리와 의무라 할 것인바, 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금이 부과되기 전까지는 단순한 사실행위만 존재할 뿐 그 과징금과 관련하여 분할하는 회사에게 승계의 대상이 되는 어떠한 의무가 있다고 할 수 없고, 특별한 규정이 없는 한 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2007.11.29. 선고 2006두18928).

④ 맞는 지문, 경찰책임중에서 상태책임은 승계되지만 행위책임은 원칙적으로 승계되지 않는다. 따라서, 양도인이 위법행위를 한 후 제재를 피하기 위하여 영업을 양도한 경우 그 제재사유의 승계에 관하여 명문의 규정이 없는 경우, 위법행위로 인한 제재사유는 항상 인적사유이고 경찰책임 중 행위책임의 문제라는 논거는 승계부정설의 논거가 되게 된다.

정답 ②

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7. 하자의 승계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 선행행위에 무효의 하자가 존재하더라도 선행행위와 후행행위가 결합하여 하나의 법적 효과를 목적으로 하는 경우에는 하자의 승계에 대한 논의의 실익이 있다.

② 적정행정의 유지에 대한 요청에서 나오는 하자의 승계를 인정하면 국민의 권리를 보호하고 구제하는 범위가 더 넓어진다.

③ 선행행위에 대하여 불가쟁력이 발생하지 않았거나 선행행위와 후행행위가 서로 독립하여 각각 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 원칙적으로 선행행위의 하자를 이유로 후행행위의 효력을 다툴 수 없다.

④ 선행행위와 후행행위가 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우라도 선행행위의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고 그 결과가 예측가능한 것이 아닌 때에는 하자의 승계를 인정할 수 있다.

7. 정답 ①

해설 ① 틀린 지문, 선행행위가 무효인 경우에는 목적의 동일성여부와 관계없이 무조건 승계가 되므로 선행행위가 무효인 경우에는 하자승계요건이 아니다. 결국, 선행행위가 무효인 경우에는 목적의 동일성여부와 관계없이 승계되므로 하자승계를 논할 실익이 없다.

② 맞는 지문, 불가쟁력이 발생한 선행행위의 위법성을 후행행위에서 주장하게 되어 하자승계가 된다면 국민의 권익구제에 충실하다는 장점이 있다.

③ 맞는 지문, 선행행위에 불가쟁력이 발생하지 않고 있으면 선행행위를 직접 다투면 되기 때문에 하자승계를 논할 이유가 없으며, 선행행위와 후행행위가 목적의 동일성이 없으면 원칙적으로 하자승계를 부정한다.

④ 맞는 지문, 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다(대법원 1994.1.25. 선고 93누8542).

2016 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 1. 행정행위의 하자의 승계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에의함)

① 하자의 승계는 통상 선행행위에 존재하는 취소사유에 해당하는 하자를 이유로 후행행위를 다투는 경우에 문제된다.

② 원칙적으로 선․후의 행정행위가 결합하여 하나의 법적 효과를 완성하는지 여부를 기준으로 하자의 승계여부를 결정한다.

③ 제소기간이 경과하여 선행행위에 불가쟁력이 발생한다면 하자의 승계는 문제되지 않는다.

④ 과세처분과 체납처분 사이에는 취소사유인 하자의 승계가 인정되지 않는다.

정답 ③

해설 ③ 제소기간이 경과하여 선행행위에 불가쟁력이 발생하여도 선행행위와 후행행위가 목적의 동일성이 인정되는 경우에는 선행행위의 위법성을 이유로 후행행위를 다툴 수 있다.

2016 9급 지방교행 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

09. 행정행위의 하자의 승계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 대집행계고처분과 대집행영장발부통보처분 사이에는 하자의 승계가 인정 된다.

② 광고물에 대한 자진철거명령과 대집행영장발부통보처분 사이에는 하자의 승계가 부정된다.

③ 하자의 승계가 인정되기 위해서는 선행행위와 후행행위에 모두 불가쟁력이 발생한 경우이어야 한다.

④ 하자의 승계가 인정되기 위해서는 선행행위와 후행행위가 모두 항고소송의 대상이 되는 처분이어야 한다.

정답 ③ 하자승계를 논의하기 위한 전제는 선행정작용이나 후행정작용이나 모두 처분이어야 하고, 선처분에는 하자가 있고, 후처분에는 하자가 없고, 선처분에는 불가쟁력이 발생하고, 또한 무효가 아니어야 한다.

2015 경찰1차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

7. 다음 보기 중 하자의 승계가 인정되는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 도시계획결정과 수용재결처분

㉡ 안경사국가시험합격무효처분과 안경사면허취소처분

㉢ 직위해제처분과 면직처분

㉣ (구)병역법상 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분

㉤ 토지등급의 설정 또는 수정처분과 과세처분

㉥ 표준지공시지가결정과 수용재결처분

① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개

정답 - ②

해설 - ㉠ (X), ㉡ (O), ㉢ (X), ㉣ (X), ㉤ (X), ㉥ (O)

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15. 다음 중 선행행위와 후행행위 간 하자의 승계가 인정되는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

ㄱ. 개별공시지가 결정과 이에 근거한 개발부담금 부과처분

ㄴ. 신고납세방식의 취득세의 신고행위와 징수처분

ㄷ. 계고처분과 대집행비용납부명령

ㄹ. 표준지공시지가결정과 수용재결

①ㄱ. ㄴ, ㄷ   ②ㄱ, ㄴ, ㄹ

③ㄱ, ㄷ, ㄹ   ④ㄴ, ㄷ, ㄹ

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 하자승계, 판례

ㄱ. [○] : 선행처분인 개별공시지가결정이 위법하면 그에 기초한 개발부담금 부과처분도 위법하게 된다(대판 2001.6.26. 99두11592).

ㄴ. [✗] : 신고납세방식을 채택하고 있는 취득세에 있어서 과세관청이 납세의무자의 신고에 의하여 취득세의 납세의무가 확정된 것으로 보고 그 이행을 명하는 징수처분으로 나아간 경우, 납세의무자의 신고행위에 하자가 존재하더라도 그 하자가 당연무효사유에 해당하지 않는 한 그 하자가 후행처분인 징수처분에 그대로 승계되지는 않는 것이다(대판 2006.9.8. 2005두14394).

ㄷ. [○] : 대집행비용납부명령 자체에는 아무런 하자가 없다 하더라도, 후행처분인 대집행비용납부명령의 취소를 청구하는 소송에서 청구원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행비용납부명령도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다(대판 1993.11.9. 93누14271).

ㄹ. [○] : 위법한 표준지공시지가를 기초로 한 수용재결 등 후행 행정처분에서 표준지공시지가결정의 위법을 주장할 수 있다(대판 2008.8.21. 2007두13845).

[정답] ③

2014 경찰1차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

9. 다음은 행정행위의 하자의 승계에 대해 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계된다.

② 판례는 건물철거명령과 대집행 계고처분 사이에는 하자의 승계를 인정하지 않는 입장이다.

③ 계고처분의 후속절차인 대집행에 위법이 있는 경우에 그와 같은 후속절차에 위법성이 있다는 점을 들어 선행절차인 계고처분이 부적법하다는 사유로 삼을 수 있다.

④「경찰공무원법」상 직위해제처분과 면직처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 행정처분이어서 선행 직위해제처분의 위법사유가 면직처분에는 승계되지 아니한다.

<답> ③ <해설>

① (○) 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계된다.

② (○) 선행행위인 건물철거명령과 후행행위인 대집행계고처분 사이에 하자의 승계를 인정하지 않는다.

③ (×) 후속절차의 위법성은 선행절차가 부적법하다는 사유로 삼을 수는 없다

④ (○) 선행행위인 직위해제처분과 후행행위인 면직처분 사이에 하자의 승계를 부정하였다. 두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 반면 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이나 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다. (대법원 1994.1.25, 93누8542)【양도소득세 등 부과처분취소】

건물철거명령에 대한 소원이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 위 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이니 후행행위인 대집행계고처분에서는 동 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다(대법원 1982.7.27, 81누293). 하자의 승계문제란 후행행위에 하자가 없음에도 불구하고 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다툴 수 있는가의 문제를 말한다. 선행처분의 하자를 후행처분에 승계하는 것이지 후속절차의 하자를 선행절차가 승계하는 문제가 아니다. 계고처분의 후속절차인 대집행에 위법이 있다고 하더라도, 그와 같은 후속절차에 위법성이 있다는 점을 들어 선행절차인 계고처분이 부적법하다는 사유로 삼을 수는 없다.(대법원 1997.02.14. 96누15428)

행정청이 공무원에 대하여 새로운 직위해제사유에 기한 직위해제처분을 한 경우 그 이전에 한 직위해제처분은 이를 묵시적으로 철회하였다고 봄이 상당하므로, 그 이전 처분의 취소를 구하는 부분은 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것으로서 그 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2003.10.10, 2003두5945).

2014 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 14. 하자가 승계되지 않는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 직위해제처분과 직권면직처분

② 행정대집행 절차에서의 계고처분과 비용납부명령

③ 표준지공시지가결정과 수용재결

④ 개별공시지가결정과 과세처분

<해설>

인정예

①한지의사시험자격인정과 한지의사면허처분 사이[06 서울9급]

②안경사국가시험합격무효처분과 안경사면허취소처분 사이[06 국회8급, 10ㆍ12 경행특채]

③ 귀속재산의 임대처분과 매각처분 사이[06 서울9급, 10 경북교행ㆍ국회속기]

④ 강제징수의 각 절차 사이(독촉ㆍ압류ㆍ매각ㆍ청산)[10 경북교행ㆍ국회속기]

⑤ 대집행의 각 절차 사이(계고ㆍ통지ㆍ실행ㆍ비용징수)[06 서울9급ㆍ국회8급, 10 서울9급ㆍ경북교행ㆍ국회속기, 11 지방9급ㆍ국가7급, 14 사복9급]

⑥ 독촉과 가산금ㆍ중가산금 징수처분 사이[06 국회8급, 12 서울교행]

⑦ 기준지가고시처분과 토지수용처분 사이[06 강원9급, 12 경행특채]

⑧ (암매장)분묘개장명령과 계고처분 사이[06 국회8급, 12 경행특채]

⑨개별공시지가결정과 과세처분 사이[06 선관위9급ㆍ서울9급, 10 서울9급, 11 국가7급, ]

⑩표준공시지가결정과 수용재결 등 후행행정처분 사이[10 지방9급, 11 국가7급, 12 경행특채ㆍ지방7급, 13 행정사, 14 사복9급]

⑪ 친일반민족행위자로 결정한 친일반민족행위진상규명위원회의 최종발표와 지방보훈청장의 독립유공자법 적용배제자 결정

부정예

①철거명령과 대집행의 계고 사이[09 국회속기, 10 서울9급, 11 국가7급, 13 행정사]

②과세처분과 체납처분 사이[08ㆍ09 관세사, 10 경북교행, 13 행정사]

③직위해제처분과 직권면직처분 사이[06 강원9급, 09 관세사, 10 서울9급ㆍ경행특채, 12 서울교행, 13 행정사, 14 사복9급]

④변상판정과 변상명령 사이[09 관세사]

⑤ 토지등급설정 또는 수정처분과 과세처분 사이[10 경행특채, 12 서울교행]

⑥ 재개발사업시행인가처분과 토지수용재결 사이[12 경행특채]

⑦ 도시계획결정과 수용재결처분 사이[10 지방9급ㆍ서울9급], 도시계획사업의 실시계획 인가고시와 수용재결처분[11 국가7급]

⑧(구)토지수용법상의 사업인정과 토지수용재결 사이[06 서울9급, 07 관세사, 12 국회8급, 13 변호사, 14 변호사]

⑨택지개발예정지구지정과 택지개발계획승인처분 사이[06 선관위9급, 07 관세사, 13 행정사]

⑩택지개발계획의 승인과 수용재결 사이[07 관세사]

⑪표준지공시지가결정과 개별공시지가결정 사이[03 관세사]

⑫ 표준지공시지가결정과 조세부과처분 사이[01 관세사]

⑬ 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분 사이[06 국회8급, 10 경행특채, 11 국가7급, 12 국가9급ㆍ서울교행ㆍ경행특채]

⑭액화석유가스판매사업 허가처분과 사업개시신고 반려처분[10 경행특채]

⑮수강거부처분과 수료처분 사이[12 경행특채]

⑯사업계획승인처분과 도시계획시설변경 및 지적승인고시처분 사이

<답> ①

2014 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

1. 판례상 하자의 승계를 인정한 것은?

① 표준지공시지가결정과 개별공시지가결정

② 재개발사업인정과 수용재결

③ 보상금결정처분과 비교표준지공시지가결정

④ 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분

⑤ 표준지공시지가결정과 과세처분

<답> ③ <해설>

③ (하자의 승계 긍정) 표준지공시지가결정은 이를 기초로 한 수용재결 등과는 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하지만, 표준지공시지가는 이를 인근 토지의 소유자나 기타 이해관계인에게 개별적으로 고지하도록 되어 있는 것이 아니어서 인근 토지의 소유자 등이 표준지공시지가결정 내용을 알고 있었다고 전제하기가 곤란할 뿐만 아니라, 결정된 표준지공시지가가 공시될 당시 보상금 산정의 기준이 되는 표준지의 인근 토지를 함께 공시하는 것이 아니어서 인근 토지 소유자는 보상금 산정의 기준이 되는 표준지가 어느 토지인지를 알 수 없으므로, 인근 토지 소유자가 표준지의 공시지가가 확정되기 전에 이를 다투는 것은 불가능하다. 더욱이 장차 어떠한 수용재결 등 구체적인 불이익이 현실적으로 나타나게 되었을 경우에 비로소 권리구제의 길을 찾는 것이 우리 국민의 권리의식임을 감안하여 볼 때, 인근 토지소유자 등으로 하여금 결정된 표준지공시지가를 기초로 하여 장차 토지보상등이 이루어질 것에 대비하여 항상 토지의 가격을 주시하고 표준지공시지가결정이 잘못된 경우 정해진 시정절차를 통하여 이를 시정하도록 요구하는 것은 부당하게 높은 주의의무를 지우는 것이고, 위법한 표준지공시지가결정에 대하여 그 정해진 시정절차를 통하여 시정하도록 요구하지 않았다는 이유로 위법한 표준지공시지가를 기초로 한 수용재결 등 후행 행정처분에서 표준지공시지가결정의 위법을 주장할 수 없도록 하는 것은 수인한도를 넘는 불이익을 강요하는 것으로서 국민의 재산권과 재판받을 권리를 보장한 헌법의 이념에도 부합하는 것이 아니다. 따라서 표준지공시지가결정이 위법한 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 그 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론, 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서도 선행처분으로서 그 수용대상 토지 가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다. (대법원 2008.08.21. 2007두13845)

① ② ④ ⑤ (하자의 승계 부정)

하자 치유 집중>>

2014 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 10. 행정행위의 하자의 치유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정행위의 하자의 치유는 원칙적으로 허용될 수 없고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 인정될 수 있다.

② 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다고 하더라도 상대방이 이의를 제기하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유된다.

③ 당연무효인 징계처분을 받은 자가 이를 용인하였다면 그 징계처분의 하자는 치유된다.

④ 하자의 치유는 늦어도 행정처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청을 할 수 있는 상당한 기간 내에 해야 하므로, 소가 제기된 이후에는 하자의 치유가 인정될 수 없다.

<해설>

① (○) 통설ㆍ판례는 제한적 긍정설의 입장에서 하자 있는 행정행위의 치유나 전환은 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정해야 한다고 본다. 

② (○) 행정청이 식품위생법상의 청문절차를 이행함에 있어 청문서 도달기간을 다소 어겼지만 영업자가 이의하지 아니한 채 청문일에 출석하여 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다(대법원 1992.10.23, 92누2844)

③ (×) 징계처분이 중대하고 명백한 흠 때문에 당연무효의 것이라면 징계처분을 받은 자가 이를 용인하였다 하여 그 흠이 치유되는 것은 아니다(대법원 1989.12.12, 88누8869).

④ (○) 행정쟁송제기 전, 즉 행정심판이나 행정소송의 제기 전까지 치유되어야 한다는 견해(쟁송제기이전시설)가 다수설ㆍ판례이다. 『세액산출근거가 누락된 납세고지서에 의한 과세처분의 하자의 치유를 허용하려면 늦어도 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 하여야 한다고 할 것이므로 위 과세처분에 대한 전심절차가 모두 끝나고 상고심의 계류중에 세액산출근거의 통지가 있었다고 하여 이로써 위 과세처분의 하자가 치유되었다고는 볼 수 없다. (대법원 1984.4.10, 83누393)【재산세부과처분취소】』

<답> ③

2013 경찰2차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

8. 다음은 하자의 치유에 대한 대법원의 판결(1992.5.8, 91누13274)이다. ( )에 들어갈 문구로 가장 적절한 것은?

하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 ( )을/를 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것이다.

① 당사자의 법적 안정성

② 공익상 긴급한 필요

③ 행정의 투명성 증진

④ 국민의 수인가능성 확보

<해설>

하자 있는 행정행위의 치유나 전환은 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만, 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정해야 할 것이다(대법원 1983.7.26, 82누420).[김종석행정법총론 209면 (4), 판례집 108면

302번]

<답> ①

 

취소 철회 폐지 포괄>>>

2017 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 3. 행정행위의 취소와 철회에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?

① 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있고, 이러한 경우 이해관계인에게는 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수 있다.

② 변상금 부과처분에 대한 취소소송이 진행 중이라도 그 부과권자는 위법한 처분을 스스로 취소하고 그 하자를 보완하여 다시 적법한 부과처분을 할 수도 있다.

③ 행정행위를 한 처분청은 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다고 할 것이나, 기득권을 침해하는 경우에는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교․교량하여 철회하여야 한다.

④ 행정청이 의료법인의 이사에 대한 이사취임승인취소처분을 직권으로 취소하면 이사의 지위가 소급하여 회복된다.

정답 ①

〈해설〉

① 틀린 지문, 원래 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있지만, 그와 같이 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없으므로, 처분청이 위와 같이 법규상 또는 조리상의 신청권이 없이 한 이해관계인의 복구준공통보 등의 취소신청을 거부하더라도, 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다(대법원 2006. 6. 30.선고 2004두701).

② 맞는 지문, 변상금 부과처분에 대한 취소소송이 진행중이라도 그 부과권자로서는 위법한 처분을 스스로 취소하고 그 하자를 보완하여 다시 적법한 부과처분을 할 수도 있는 것이어서 그 권리행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 그 처분에 대한 취소소송이 진행되는 동안에도 그 부과권의 소멸시효가 진행된다(대법원 2006.2.10. 선고 2003두5686).

③ 맞는 지문, 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606). 수익적 행정처분을 취소 또는 철회 하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용될 수 있다(대법원 2012. 3. 15. 선고2011두27322).

④ 맞는 지문, 행정청이 의료법인의 이사에 대한 이사취임승인취소처분을 직권으로 취소한 경우, 법원에 의하여 선임된 임시이사는 법원의 해임결정이 없더라도 당연히 그 지위가 소멸되는지 여부(적극) － 취소의 취소에 관해서 적극설을 취한 판례(대법원 1997.1.21. 선고 96누3401).

2016 경찰2차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

8. 행정행위의 폐지를 설명한 것이다 . 다음 중 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함) 

① 일정한 행정처분으로 국민이 일정한 이익과 권리를 취득하였을 경우에 종전 행정처분에 하자가 있음을 전제로 직권으로 이를 취소하는 행정처분은 이미 취득한 국민의 기존 이익과 권리를 박탈하는 별개의 행정처분으로, 취소될 행정처분의 하자나 취소해야 할 필요성에 관한 증명책임은 기존 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 행정청에 있다.

② 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교ㆍ교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다.

③ 원래 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있는 것이므로, 그와 같이 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로도 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수 있다.

④ 자동차운전면허 취소사유가 특정 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 면허를 전부 취소할 수도 있다.

[해설] 정답 ③ 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없으므로, 처분청이 취소신청을 거부하더라도, 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다(대판 2006.6.30, 2004두701). 

① 직권취소를 하는 경우 직권취소의 필요성에 대한 입증책임은 행정청에게 있다는 것이 판례의 입장이다. 

② 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화 할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대판 1991.5.14, 90누9780). 

④ 한 사람이 여러자동차운전면허를 취득한 경우 이를 취소함에 있어서 서로 별개로 취급하는 것이 원칙이나, 취소사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 면허를 전부 취소할 수도 있다(대판 1998.3.24, 98두1031).

2016 9급 국가직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 5. 행정행위의 직권취소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 처분청이라도 자신이 행한 수익적 행정행위를 위법 또는 부당을 이유로 취소하려면 취소에 대한 법적 근거가 있어야 한다.

② 과세처분을 직권취소한 경우 그 취소가 당연무효가 아닌 한 과세처분은 확정적으로 효력을 상실하므로, 취소처분을 직권취소하여 원과세처분의 효력을 회복시킬 수 없다.

③ 위법한 행정행위에 대하여 불가쟁력이 발생한 이후에도 당해 행정행위의 위법을 이유로 직권취소할 수 있다.

④ 행정행위의 위법이 치유된 경우에는 그 위법을 이유로 당해 행정행위를 직권취소할 수 없다.

[해설] 정답 ①

① 원래 행정처분을 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있는 것이다(대법원 1995.09.15. 선고 95누 6311).

② 과세관청은 부과의 취소를 다시 취소함으로써 원부과처분을 소생시킬 수는 없고 납세의무자에게 종전의 과세대상에 대한 납부의무를 지우려면 다시 법률에서 정한 부과절차에 좇아 동일한 내용의 새로운 처분을 하는 수밖에 없다(대법원1995.03.10. 선고 94누7027).

③ 위법한 행정행위에 대하여 불가쟁력이 발생한 이후에도 당해 행정행위의 위법을 이유로 직권취소할 수 있다. 그 이유는 불가쟁력은 처분의 상대방이 다툴 수 없다는 의미일뿐 불가변력이 없는 한 행정청이 스스로 취소하는 것은 제한받지 않는다.

④ 행정행위의 위법이 치유된 경우에는 소급하여 적법한 처분이 되므로 그 위법을 이유로 당해 행정행위를 직권취소할 수 없다.

2016 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

14. 다음 중 행정행위의 취소와 철회에 대한 설명으로 가장 옳은 것은?

① 특별한 사정이 없는 한 부담적 행정행위의 취소는 원칙적으로 자유롭지 않다.

② 수익적 행정행위에 대한 철회권유보의 부관은 그 유보된 사유가 발생하여 철회권이 행사된 경우 상대방이 신뢰보호원칙을 원용하는 것을 제한한다는 데 실익이 있다.

③ 철회권이 유보된 경우라도 수익적 행정행위의 철회에 있어서는 반드시 법적근거가 필요하다.

④ 판례는 불가쟁력이 생긴 행정처분이라도 공권의 확대화 경향에 따라 이에 대한 취소 또는 변경을 구할 신청권을 적극적으로 인정하고 있다.

〈해설〉

① 특별한 사정이 없는 한 부담적 행정행위의 취소는 원칙적으로 자유롭다.

② 수익적 행정행위에 대한 철회권유보의 부관은 그 유보된 사유가 발생하여 철회권이 행사된 경우 상대방이 유보사유를 미리 예측하고 있으므로 신뢰보호원칙을 원용하는 것을 제한한다는데 실익이 있다.

③ 철회권이 유보된 경우에 수익적 행정행위의 철회함에 있어서 비교형량의 제한이 따를 뿐 철회의 법적근거가 반드시 필요한 것은 아니다.

④ 제소기간이 이미 도과하여 불가쟁력이 생긴 행정처분에 대하여는 개별 법규에서 그 변경을 요구할 신청권을 규정하고 있거나 관계 법령의 해석상 그러한 신청권이 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한 국민에게 그 행정처분의 변경을 구할 신청권이 없다(대법원 2007.4.26. 선고 2005두11104).

정답 ②

2015 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

02. 무효인 행정행위와 취소할 수 있는 행정행위를 구별하는 실익으로 가장 거리가 먼 것은?

①위법성의 판단기준

②민사소송 또는 형사소송 에서의 선결문제

③쟁송제기기간 및 불가쟁력의 발생

④흠의 승계

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 무효와 취소의 구별, 법령+이론

① [✗] : 행정행위의 하자 유무는 행정행위가 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하는데(대판 2012.10.11. 2011두8277), 이에 따라 하자가 있는 것으로 인정된 행정행위는 위법하게 된다. 나아가 위법한 행정행위는 중대명백설에 따라 무효인 행정행위와 취소할 수 있는 행정행위로 구별된다. 따라서 위법성의 판단기준은 무효인 행정행위와 취소할 수 있는 행정행위의 구별실익과 직접적인 관계가 없다.

② [○] : 행정사건을 선결문제로 하는 민사소송 또는 형사소송에서 법원은 행정행위의 무효를 확인할 수 있지만, 취소할 수 있는 행정행위의 효력을 부인할 수는 없다.

③ [○] : 취소할 수 있는 행정행위는 행정심판청구기간⋅행정소송제기기간의 제한이 있으나, 무효인 행정행위에는 그러한 기간의 제한이 없다(행정심판법 제27조 제7항, 행정소송법 제38조 제1항). 그리고 취소할 수 있는 행정행위에는 불가쟁력⋅불가변력이 발생하나, 무효인 행정행위에는 불가쟁력⋅불가변력이 발생하지 않는다.

④ [○] : 흠의 승계와 관련하여, 선행행위의 흠이 무효사유인 경우 그 흠은 항상 후행행위에 승계되지만, 취소사유인 때에는 선행행위와 후행행위가 하나의 행정목적을 실현하기 위한 경우에 한하여 그 흠이 승계된다. 즉 흠의 승계는 선행행위가 취소사유인 행정행위일 때 논의되는 것이다.

[정답] ①

2015 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

07. 행정행위의 철회가 제한되는 경우에 해당하는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에의함)

①행정행위에 수반되는 법정의무 또는 부관에 의한 의무등을 위반하거나 불이행한 경우

②수익적 행정처분의 경우

③사실관계나 법적상황의 변경으로 인한 행정행위의 존속이 공익상 중대한 장애가 된 경우

④당사자의 신청이나 동의가 있는 경우

해설 ✍ 출제 영역 및 유형 : 철회사유, 이론+판례

① [✗], 

③ [✗], 

④ [✗] : 행정행위의 철회사유로는 ⑴ 법령에 규정된 철회사유에 해당하는 경우, ⑵ 철회권이 유보 (부관)된 경우, ⑶ 상대방의 의무 위반이 있는 경우, ⑷ 부담 불이행, ⑸ 사정변경이 있는 경우(사실관계의 변동ㆍ근거법령의 개폐와 같은 법적 상황의 변동), ⑹ 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우, ⑺ 목적 달성 혹은 목적 달성의 불가능, ⑻ 당사자의 신청이나 동의가 있는 경우(견해 대립 有) 등이 있다.

② [○] : 행정청은 침익적(부담적) 행정처분을 자유롭게 철회할 수 있음이 원칙이나, 수익적 행정처분나 제3자효 행정처분은 그 철회로 법적 안정성과 신뢰보호를 해칠 수 있기 때문에 자유롭게 철회할 수 없다(대판 2004.11.26. 2003두10251).

[정답] ②

2014 경찰1차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

13. 다음은 행정행위의 취소와 철회에 대해 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 처분청은 불가쟁력이 발생한 행정행위라도 불가변력이 발생하지 않는 한 직권으로 취소하거나 철회할 수 있다.

② 영업허가취소처분이 행정쟁송절차에 의하여 취소된 경우 영업허가취소처분 이후의 영업행위를 무허가영업이라고 볼 수는 없다.

③ 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 행정청이 당사자의 신뢰이익을 고려하지 않고 취소하였다 하더라도 재량권 남용이 되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.

④ 처분청이 법령의 근거가 없어도 직권취소를 할 수 있다는 사정이 있는 경우, 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수 있다.

<답> ④ <해설>

① (○) 개별토지에 대한 가격결정도 행정처분에 해당하며, 원래 행정처분을 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있는 것이고, 행정처분에 대한 법정의 불복기간이 지나면 직권으로도 취소할 수 없게 되는 것은 아니므로, 처분청은 토지에 대한 개별토지가격의 산정에 명백한 잘못이 있다면 이를 직권으로 취소할 수 있다. (대법원 1995.9.15, 95누6311)【개별토지가격 경정처분취소】

② (○) 영업의 금지를 명한 영업허가취소처분 자체가 나중에 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면 그 영업허가취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되며, 그 영업허가취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 확정되었다고 봄이 타당하고, 영업허가취소처분이 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 것은 아니므로 그 영업허가취소처분 이후의 영업행위를 무허가영업이라고 볼 수는 없다.(대법원 1993.6.25, 93도277)【식품위생법위반】

③ (○) 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 수익적 처분인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이지만, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로, 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니한다(대법원 1996.10.25, 95누14190).

④ (×) 원래 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있지만, 그와 같이 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없다. (대법원 2006.6.30, 2004두701)【복구준공통보 등 취소신청 거부처분취소】

2014 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

18. 위법한 행정행위의 취소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소할 수 있다.

② 무효인 처분에 대하여 취소소송이 제기된 경우 소송제기요건이 구비되었다면 법원은 당해 소를 각하하여서는 아니되며, 무효를 선언하는 의미의 취소판결을 하여야 한다.

③ 위법한 처분에 대해 불가쟁력이 발생한 이후에도 불가변력이 발생하지 않은 이상, 당해 처분은 처분의 위법성을 이유로 직권취소될 수 있다.

④ 현역병 입영대상편입처분을 보충역편입처분으로 변경한 경우, 보충역편입처분에 불가쟁력이 발생한 이후 보충역편입처분이 하자를 이유로 직권취소 되었다면 종전의 현역병 입영대상편입처분의 효력은 되살아난다.

<답> ④ <해설>

① (○) 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다. 공장등록신청이 관련 법령이 규정하고 있는 공장등록의 요건을 모두 갖추고 있다면, 신청인에게 공장을 공장의 용도뿐만 아니라 공장 외의 용도로도 활용할 내심의 의사가 있었다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 공장등록이 하자 있는 행정행위로서 취소사유가 있다고 할 수 없고, 다만 위와 같은 내심의 의사가 현실화되어 공장을 공장 외의 용도로 실제로 활용하는 경우 법과 시행령이 규정하고 있는 공장등록취소사유가 될 수 있을 뿐이다(대법원 2006.5.25, 2003두4669).

② (○) 판례는 무효인 처분에 대하여 취소소송이 제기된 경우 소송제기요건이 구비되었다면 법원은 당해 소를 각하하여서는 아니되며, 무효를 선언하는 의미의 취소판결을 하여야 한다는 ‘무효선언적 의미의 취소소송’이라는 형태로 이를 인정하고 있다. 무효선언적 의미의 취소소송 또한 형식적으로는 취소소송의 형태를 취하고 있으므로 취소소송의 제기요건(예외적 행정심판전치, 제소기간 등)을 갖추어야 한다는 것이 판례의 태도이다(대법원 1993.3.12, 92누11039).

③ (○) 불가쟁력이 발생한 행정행위도 위법이 확인되면 행정청은 직권으로 취소할 수 있다.

다만, 불가변력이 발생한 경우에는 행정청은 이에 구속되어 자유로이 취소 또는 철회할 수 없다.

④ (×) 지방병무청장이 재신체검사 등을 거쳐 현역병입영대상편입처분을 보충역편입처분이나 제2국민역편입처분으로 변경하거나 보충역편입처분을 제2국민역편입처분으로 변경하는 경우 비록 새로운 병역처분의 성립에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효가 아닌 한 일단 유효하게 성립하고 제소기간의 경과 등 형식적 존속력이 생김과 동시에 종전의 병역처분의 효력은 취소 또는 철회되어 확정적으로 상실된다고 보아야 할 것이므로 그 후 새로운 병역처분(보충역편입처분)의 성립에 하자가 있었음을 이유로 하여 이를 취소한다고 하더라도 종전의 병역처분의 효력이 되살아난다고 할 수 없다. (대법원 2002.5.28, 2001두9653)

2013 경찰2차 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

9. 행정행위의 취소와 철회에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하다.

② 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있더라도 별도의 법적 근거가 없으면 스스로 이를 취소할 수 없다.

③ 철회는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이다.

④ 행정청은 종전 처분과 양립할 수 없는 처분을 함으로써 묵시적으로 종전 처분을 취소할 수도 있다.

<해설>

① 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 해당 취소부분에 관하여 효력이 생긴다고 할 것인바, 이는 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득한 경우 그 각 운전면허를 취소하거나 그 운전면허의 효력을 정지함에 있어서도 마찬가지이다. (대법원 1995.11.16, 95누8850 전원합의체)【자동차운전면허 취소처분취소】[판례집 118면 330번]

② 법치주의 특히 법률적합성의 원칙에 따라 위법한 행정행위는 법적 근거 없이도 행정청이 이를 시정하기 위하여 직권취소를 할 수 있다고 보는 견해가 통설과 판례의 입장이다.[김종석행정법총론 219면 6. (2)] “행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다(대법원 2006.5.25, 2003두4669).”[판례집 112면 313번]

③ 행정행위의 철회란 하자 없이 유효하게 성립된 행정행위를 사후에 발생한 새로운 사정을 이유로 장래에 향하여 그 효력을 소멸시키는 원행정행위와 독립된 별개의 행정행위를 말한다.[김종석행정법총론 223면 Ⅱ 1. (1)]

행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이고, 행정행위의 철회는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이다. 그러므로 행정행위의 취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, 철회사유는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다 할 것이다(대법원 2006.5.11, 2003다37969).

④ 행정행위의 취소는 행정행위의 효력이 소멸하는 태양(모습)에 따라 형식적 의미의 취소(직접행정행위의 효력을 소멸시키는 것, 본래의 의미의 취소)와 실질적 의미의 취소(하자 있는 행정행위와 내용적으로 양립할 수 없는 행정행위를 함으로써 실질적으로 효력을 소멸시키는 것)로 나눌 수 있다.[김종석행정법총론 217면 3. 도표]

<답> ②

2013 9급 서울시 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

5. 행정처분의 철회권을 가진 기관은?

① 감사원 ② 상급의 감독청

③ 권한을 위임한 행정청 ④ 당해 행정처분을 한 행정청

⑤ 고등법원

<해설>

철회의 경우 처분청만이 철회권을 가진다.

<답> ④

취소 철회 vs 무효>>>>

2013 9급 국회직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

10. 행정행위의 무효와 취소의 구별에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

① 취소할 수 있는 행정행위는 제소기간의 제한을 받지만 무효인 행정행위는 제소기간의 제한을 받지 않는다.

② 행정쟁송 방식에 있어서 무효인 행정행위는 무효확인소송 외에 무효선언을 구하는 취소소송형식으로 제기할 수 있다.

③ 일정한 행정목적을 달성하기 위하여 두 개 이상의 행위가 연속적으로 행하여지는 경우에 선행행정행위에 무효인 하자가 있는 경우에는 모두 후행행위에의 하자승계가 인정된다.

④ 하자 있는 행정행위의 전환은 취소할 수 있는 행정행위에만 인정되고, 하자의 치유는 무효인 행정행위에도 인정된다.

⑤ 양자의 구별기준으로는 중대ㆍ명백설이 통설 및 판례이다.

<해설>

① 무효인 행정행위는 제소기간의 제한이 없지만, 취소할 수 있는 행정행위는 처분 등이 있음을 안 날부터 90일, 처분 등이 있은 날부터 1년이라는 제소기간의 제한이 있다.

② 무효인 행정행위에 대해서는 원칙적으로 무효등확인소송을 제기하여야 하지만, 판례는 무효선언적 의미의 취소소송을 인정하고 있다.[김종석행정법총론 201면 Ⅲ 2. 도표]

③ 선행행위의 하자가 무효사유인 경우에는 후행행위에도 그 영향을 미쳐 후행행위가 무효로 되므로 하자의 승계문제를 논의할 실익이 없다.[김종석행정법총론 204면 1. (2) 도표]

④ 하자 있는 행정행위의 전환은 무효인 행정행위에만 인정된다는 견해(종래 통설ㆍ판례)와 무효뿐만 아니라 취소사유의 행정행위에도 인정된다는 견해가 대립하고 있다. 하자의 치유는 무효인 경우에는 인정할 수 없고 취소사유인 경우에만 인정된다는 것이 통설ㆍ판례의 입장이다.

⑤ 무효와 취소의 구별기준으로 중대명백설이 통설ㆍ판례이다.

<답> ④

무효//  위헌위법 법령에 근거>>

2016 9급 사복직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 17. 위헌․위법인 법령에 근거한 행정처분의 효력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 대법원은 위헌인 법률에 근거한 행정처분에 불가쟁력이 발생한 경우에는 위헌결정의 소급효를 인정하지 않는다.

② 대법원은 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정이 그 후 위헌으로 선언된 경우라도 위헌법률의 집행력을 배제하는 명문의 규정이 없는 이상 위헌결정 이후에 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하더라도 이를 위법하다고 볼 수 없다는 입장이다.

③ 대법원은 행정처분 이후에 처분의 근거법령에 대하여 헌법재판소 또는 대법원이 위헌 또는 위법하다는 결정을 하게 되면, 당해 처분은 법적 근거가 없는 처분으로 하자 있는 처분이고 그 하자는 중대한 것이지만, 위헌 또는 위법하다는 결정이 있기 전에는 객관적으로 명백하다고 보기 어려우므로 취소사유에 그치는 것으로 본다.

④ 헌법재판소는 처분의 근거가 된 법률이 처분 이후에 위헌으로 선고된 경우라도 행정처분이 근거 법규의 위헌의 정도가 심각하여 그 하자가 중대하다고 보여지고 또 그 때문에 국민의 기본권 구제의 필요성이 큰 반면에 법적 안정성의 요구는 비교적 적은 경우에는 당연무효사유가 될 수 있다고 본다.

정답 ②

해설 ① 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 2014.03.27. 선고 2011두24057). 

② 조세채권의 집행을 위한 체납처분의 근거규정 자체에 대하여는 따로 위헌결정이 내려진 바 없다고 하더라도, 위와 같은 위헌결정 이후에 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하는 것은 더 이상 허용되지 않고, 나아가 이러한 위헌결정의 효력에 위배하여 이루어진 체납처분은 그 사유만으로 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 보아야 한다(대법원 2012.02.16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결). 

③ 행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 그 행정처분의 취소 사유에 해당할 뿐 당

연무효 사유는 아니라 할 것이고, 이는 그 행정처분의 근거 법률에 여러 가지 중대한 헌법 위배 사유가 있었다 하더라도 그 행정처분 당시 그와 같은 사정의 존재가 객관적으로 명백하였던 것이라고 단정할 수 없는 이상 마찬가지라고 보아야 한다(대법원 1995.12.05. 선고 95다39137). 

④ 행정처분의 집행이 이미 종료되었고 그것이 번복될 경우 법적 안정성을 크게 해치게 되는 경우에는 후에 행정처분의 근거가 된 법규가 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 행정처분이 당연무효가 되지는 않음이 원칙이라고 할것이나, 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행 행정처분이 필요한데 후행 행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우와 같이 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것이라고 봐야 할 것이다(헌재 1994. 6. 30. 92헌바23).

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문 3. 무효인 행정처분에 해당되지 않는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢행정절차법｣상 문서주의에 위반하여 행해진 행정처분

② ｢환경영향평가법｣상 환경영향평가의 대상사업임에도 환경영향평가를 거치지 않고 행해진 사업승인처분

③ ｢주민등록법｣상 최고․공고절차가 생략된 주민등록말소처분

④ 취소판결의 기속력에 위반하여 행해진 행정처분

<해설>

① (○) 행정절차법 제24조(처분의 방식)를 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효이다(대법원 2011.11.10, 2011도11109).

② (○) 구 환경영향평가법상 환경영향평가를 실시하여야 할 사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 승인 등 처분을 한 경우, 그 처분의 하자가 행정처분의 당연무효사유에 해당한다. (대법원 2006.06.30. 2005두14363)

③ (×) 주민등록말소처분이 주민등록법에 규정한 최고ㆍ공고의 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 그러한 하자는 중대하고 명백한 것이라고 할 수 없어 처분의 당연무효사유에 해당하지 않는다. (대법원 1994.8.26, 94누3223)【주민등록직권말소처분 무효확인】

④ (○) 취소판결이 확정된 후에 그 기속력에 위반하여 같은 사유에 의한 동일한 내용의 처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효이다.[05 관세사, 08 국가9급ㆍ세무사, 09 지방9급, 10 국가9급,12 세무사] 

<답> ③

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9. 행정청이 처분을 내린 후에 대법원이 그 처분의 근거 법령에 대해 위법ㆍ무효라고 선언하였다면 해당 처분의 효력은 어떠한가? (다툼이 있을 경우 판례에 의함)

① 근거 법령이 위법하다는 것이 밝혀지기 전에 내려진 처분이므로 그 효력은 적법한 것으로서 계속 유지되어야 한다.

② 근거 법령이 위법한 경우에는 그에 근거한 처분은 당연 무효이다.

③ 근거 법령이 위법한 경우에는 그에 근거한 처분은 부존재 사유에 해당한다.

④ 하자의 중대성은 인정되지만 명백성은 없으므로 취소의 대상이 된다.

⑤ 처분행정청의 임의적 판단에 맡긴다.

<답> ④ <해설>

하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하고, 행정청이 위헌이거나 위법하여 무효인 시행령을 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위헌성 또는 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 하는바, 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 되지 아니한다.(대법원 2007.6.14, 2004두619)【청소년유해매체물 결정 및 고시처분 무효확인】

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16. 헌법재판소의 위헌결정에 따른 효력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.

② 대법원은 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정한 구｢지방공무원법｣ 제61조 중 제31조 제5호 부분에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 효력에 대하여, 종래의 법령에 의하여 형성된 공무원의 신분관계에 관한 법적 안정성과 신뢰보호의 요청에 비하여 퇴직공무원의 권리구제의 요청이 현저하게 우월하므로, 위 위헌결정 이후 제소된 일반사건에 대하여 위 위헌결정의 소급효가 인정된다고 판시하였다.

③ 대법원은 행정처분이 발하여진 후에 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌으로 결정된 경우, 그 행정처분의 근거가 되는 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐, 당연무효사유는 아니라고 판시하였다.

④ 헌법재판소는 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중이고 그 행정처분의 근거가 된 법규가 위헌으로 선고되는 경우, 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에, 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에는 당연무효사유로 보아 무효확인을 구할 수 있다고 결정하였다.

<답> ② <해설>

① (○) 동법 제47조 제2항

헌법재판소법 제47조(위헌결정의 효력) ① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)한다.

② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.

③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다. <신설 2014.5.20.>

④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.

⑤ 제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다. [전문개정 2011.4.5.]

② (×) [1] 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부 심판제청신청을 한 동종사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 병행사건뿐만 아니라, 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 할 것이나, 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바라 할 것이다. [2] 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정한 구 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 그로 인하여 보호되는 퇴직공무원의 권리구제라는 구체적 타당성 등의 요청에 비하여 종래의 법령에 의

하여 형성된 공무원의 신분관계에 관한 법적 안정성과 신뢰보호의 요청이 현저하게 우월하다는 이유로, 위 위헌결정 이후 제소된 일반사건에 대하여 위 위헌결정의 소급효가 제한된다고한 사례. (대법원 2005.11.10. 2005두5628)

③ (○) 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니다. (대법원 1994.10.28, 92누9463)【압류처분 등 무효확인】

④ (○) 행정처분의 근거가 되는 법규범이 상위법 규범에 위반되어 무효인가 하는 점은 그것이 헌법재판소 또는 대법원에 의하여 유권적으로 확정되기 전에는 어느 누구에게도 명백한 것이라고 할 수 없기 때문에 원칙적으로 당연무효사유에는 해당할 수 없게 되는 것이다. 따라서 행정처분에 대한 쟁송기간이 경과한 후에는 처분의 근거법규가 위헌임을 이유로 무효확인소송등을 제기하더라도 행정처분의 효력에 영향이 없음이 원칙이다. 그러나 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행(後行) 행정처분이 필요한데 후행(後行) 행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우, 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것 이라고 봐야한다. (헌재 2001.09.27, 2001헌바38)

2013 9급 지방직 행정법 문제 정답 및 해설/ :: 공시기출 자료모음소

문 7. 행정행위가 있은 후 그 근거가 된 법률이 헌법재판소에 의해 위헌으로 결정된 경우, ㉠ 당해 행정행위의 하자의 유형과 ㉡ 취소소송의 제소기간이 도과한 후 원고가 무효확인소송으로 이 사안을 다툰다고 할 때 법원은 어떻게 판단해야 하는지 바르게 연결한 것은? (다툼이 있는 경우 대법원 판례에 의함)

      ㉠     ㉡

① 무효   각하

② 무효   기각

③ 취소   각하

④ 취소   기각

〈해설〉

㉠ 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는바, 일반적으로 국회에서 헌법과 법률이정한 절차에 의하여 제정·공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니다(대법원 1998. 4. 10. 선고 96다52359).

㉡ 어느 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한 법원으로서는 그 법률이 위헌인지 여부에 대하여는 판단할 필요 없이 그 무효확인청구를 기각하여야 한다(대법원 1994.10.28. 선고 92누9463).

정답