2017 9급 국가직 형법 문제 정답 및 해설/

2017 국가직 9급 형법 해설 윤경근.pdf

1 죄형법정주의에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 형벌법규를 하위법령에 위임할 때 처벌법규의 기본사항에 관하여 구체적 기준이나 범위를 정함이 없이 포괄적으로 하위법령에 위임하였다면 명확성의 원칙에 위배되어 죄형법정주의에 반한다.

② 구성요건에 대한 확장적 유추해석은 금지되지만 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추해석하는 것은 허용된다.

③ 죄형법정주의의 핵심적 내용의 하나인 소급처벌금지의 원칙은 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준에도 적용되므로, 그 양형기준이 발효하기 전에 이미 공소가 제기된 범죄에 대하여는 그 양형기준을 참고하여 형을 양정할 수 없다.

④ 보안처분 중 신상정보공개명령, 위치추적전자장치부착명령에는 소급처벌금지의 원칙이 적용된다.

해설 ① 헌법재판소 2000. 7.20. 99헌가15 ‘약국을 관리하는 약사 또는 한약사는 보건복지부령으로 정하는 약국관리에 필요한 사항을 준수하여야 한다’라는 약사법 제19조 제4항 규정이 죄형법정주의에 위반된다는 취지의 판례이다. 물론 다른 판례도 많지만, 대표적으로 이것을 예로 들어 해설하였다.

② 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다.(대법원1997. 3.20. 96도1167 全合 공직선거법 자수 사건)

③ 법관이 형을 양정함에 있어서 참고할 수 있는 자료에 달리 제한이 있는 것도 아닌 터에 법원이 양형기준이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 관하여 형을 양정함에 있어서 양형기준을 참고자료로 삼았다고 하여 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다.(대법원 2009.12.10. 2009도11448 양형기준 소급적용 사건)

④ (1) 신상정보 공개·고지명령은 형벌과는 구분되는 비형벌적 보안처분으로서 어떠한 형벌적 효과나 신체의 자유를 박탈하는 효과를 가져오지 아니하므로 소급처벌금지원칙이 적용되지 아니한다.(헌법재판소 2016.12.29. 2015헌바196 성폭법 부칙 제7조 제1항 위헌소원사건) (同旨 대법원 2011. 3.24. 2010도14393) (2) 전자장치 부착명령은 전통적 의미의 형벌이 아닐 뿐아니라 의무적 노동의 부과나 여가시간의 박탈을 내용으로 하지 않고 전자장치의 부착을 통해서 피부착자의 행동 자체를 통제하는 것도 아니라는 점에서 처벌적인 효과를 나타낸다고 보기 어려워 부착명령은 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니한다.(헌법재판소 2012.12.27. 2010헌가82 전자발찌 소급적용 사건) (同旨 대법원2010.12.23. 2010도11996) 아청법 또는 성폭법상 전자감시, 정보공개 및 정보고지의 경우 신체의 자유를 제한하는 처분이 아니므로 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는 것이 원칙이지만, 예외적으로 개정 조문(특히 경과규정을 규정한 부칙)의 해석상 그 소급적용을 금지하면 소급효금지의 원칙이 적용된다. 이 지문은 원칙을 말하는 것으로 옳은 것으로 보아야 한다.<기출PLUS 형법 p.9 참고>

정답 ①

2 적법행위에 대한 기대가능성 법리의 구체화로 볼 수 없는 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 위조통화취득 후 지정행사죄의 법정형이 위조통화행사죄보다 현저히 낮은 것

② 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 과잉방위를 벌하지 아니하는 것

③ 도주죄의 법정형이 도주원조죄보다 현저히 낮은 것

④ 사회통념상 허용될 만한 소극적 저항행위를 처벌하지 않는 것

해설 ①②③ 통설에 의할 때 이들은 기대가능성의 법리가 형법에 구체화된 것으로 볼 수 있다.

④ 소극적 저항행위를 처벌하지 않는 것은 (책임조각이나 책임감경에 관한 기대가능성의 법리가 형법에 구체화된 것이 아니라) 위법성조각사유에 관한 형법 제20조의 정당행위와 관련된 판례 중의 하나이다.(대법원 2014. 3.27. 2012도11204 실내 어린이놀이터 사건 참고)

[핵심정리] 기대가능성 반영 규정

책임조각

강요된 행위(제12조), 면책적 과잉방위(제21조 제3항), 면책적 과잉피난(제22조 제3항), 친족간의 범인도피․은닉 및 증거인멸(제151조 제2항, 제155조 제4항) 책임감경과잉방위(제21조 제2항), 과잉피난(제22조 제3항), 과잉자구행위(제23조 제2항), 단순도주죄(제145조), 위조통화취득후지정행사(제210조)

정답 ④

3 구성요건의 유형에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 상태범은 행위자의 행위가 위법상태를 한 번 야기함으로 기수가 되고 동시에 종료되는 범죄로, 이미 야기한 위법상태에 포섭되는 기수 후의 행위는 불가벌적 사후행위가 된다.

② 구체적 위험범은 법익 침해의 결과 발생을 요하지는 않지만 법익 침해의 현실적 위험이 발생하여야 하는 범죄이다.

③ 거동범은 행위자가 직접 거동을 하여야 하는 범죄로 간접정범의 형태로 범할 수 없는 범죄이다.

④ 부진정신분범은 신분이 범죄의 성립에 영향을 미치지 않지만 형의 경중에 영향을 미치는 범죄이다.

해설 ①②④ 통설에 의할 때 옳은 설명이다.

③ 거동범(또는 형식범)은 결과 발생을 요하지 않고 구성요건적 행위를 함으로써 성립하는 범죄이다(폭행죄, 주거침입죄, 위증죄, 무고죄, 명예훼손죄 등). 명예훼손죄와 같은 거동범의 경우에는 간접정범의 형태로 범할 수 있기 때문에(대법원 2002.6.28. 2000도3045 메디슨사 비리 제보사건 참고) 이 지문은 옳지 않다. 간접정범의 형태로 범할 수 없는 범죄는 자수범(自手犯)이다.

정답 ③

4 과실범에서 신뢰의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 중앙선 표시가 있는 직선도로에서 특별한 사정이 없는 한 그 대향차선상의 차량이 중앙선을 넘어 반대차선에 진입하지 않으리라고 믿는 것이 우리의 경험칙에 합당하다.

② 약사가 의약품을 판매하거나 조제함에 있어서 특별한 사정이 없는 한 그 약의 포장상의 표시를 신뢰하고 이를 사용한 경우에는 과실이 없다.

③ 의사가 환자에 대하여 다른 의사와 의료행위를 분담하는 경우에 다른 의사의 전공과목에 전적으로 속하는 사항에 대하여는 다른 의사가 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지의 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 없다.

④ 횡단보도의 보행자 신호등이 적색으로 표시된 경우에도 운전자는 보행자가 적색신호를 무시하고 갑자기 뛰어나올 가능성에 대비하여 운전하여야 할 업무상의 주의의무가 있다.

해설 ① 대법원 1995. 7.11. 95도382

② 대법원 1976. 2.10. 74도2046 금정약국 감기약 참사사건

③ 대법원 2007. 2.22. 2005도9229

④ 교통이 빈번한 간선도로에서 횡단보도의 보행자 신호등이 적색으로 표시된 경우 자동차운전자에게 보행자가 적색신호를무시하고 갑자기 뛰어 나오리라는 것까지 미리 예견하여 운전하여야 할 업무상 주의의무는 없다.(대법원 1985.11.12. 85도1893)

정답 ④

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5 부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 어떤 범죄가 작위와 동시에 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우, 행위자가 작위에 의하여 타인의 법익을 침해하고 침해 상태를 부작위에 의해 유지하였더라도 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.

② 익사직전의 아이에 대한 보증인 지위가 인정되더라도 구조가 불가능한 상황에서는 부작위범이 성립할 수 없다.

③ 부작위범에 있어서 작위의무는 윤리적 의무가 아니라 법적 의무이므로 사회상규 혹은 조리에 의한 작위의무는 발생하지 않는다.

④ 기망행위라는 특정한 행위방법을 요건으로 하는 사기죄의 경우에는 부작위에 의한 기망행위가 작위의 기망행위와 동등한 의미를 가진다고 판단될 때 부작위에 의한 사기죄가 성립된다.

해설 ① 대법원 2004. 6.24. 2002도995 보라매병원 사건

② 살인죄와 같은 부진정 부작위범의 경우에는 (중략) 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 그 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다.

(대법원 2015.11.12. 2015도6809 全合 세월호 사건) 지문과 같이 구조가 불가능한 상황에서는(개별적 행위가능성이 없는 경우에는) 부작위범이 성립할 수 없다.

③ 부작위범에 있어서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.(대법원 2015.11.12. 2015도6809 全合 세월호 사건)

④ 부진정부작위범의 성립요건인 ‘행위의 동가치성’을 설명한 것으로 옳은 지문이다.

정답 ③

6 주관적 불법요소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 고의는 일반적 주관적 불법요소로서 인적 행위불법의 핵심적 요소에 해당한다.

② 목적범에서 ‘목적’은 범죄성립을 위하여 고의 외에 요구되는 초과주관적 위법요소이다.

③ 사문서위조죄는 행위자가 ‘행사할 목적’으로 사문서를 위조할 것을 규정하고 있으므로 여기서의 목적은 일반적 주관적 불법요소에 해당한다.

④ 불법영득의사는 과실범에서는 있을 수 없고 고의범에서만 있을 수 있는 특수한 주관적 불법요소(초과주관적 구성요건요소)에 해당한다.

해설 ①②④ 일반적 주관적 구성요건요소(고의)와 초과주관적 구성요건요소(목적, 불법영득의사)에 관한 옳은 설명이다. 고의, 목적 또는 불법영득의사가 인정되지 않으면 구성요건해당성이 부정되기 때문에, 이들은 ‘구성요건요소’라고 표현하는 것이 정확하다(대법원 2008. 2.14. 2007도10100 참고). 실제로 문제 12번에서는 설문에 고의나 목적을 ‘주관적 구성요건요소’라고 하고 있다. 이 문제의 설문이나 지문들이 불법요소나 위법요소라는 표현을 쓰고 있고, 판례도 위법요소라는 표현을 쓰기도 하지만(대법원 2016. 8.26. 2015도11812 全合, 대법원 2015. 1.22. 2014도10978 全合 이석기 의원 사건, 대법원 2014. 9.26. 2014도9030 등) 이는 정확한 것이라고 할 수 없다. 다만 구성요건, 위법 그리고 불법의 개념자체가 약간 추상적이고 다양한 의미로 해석될 수 있는 만큼 이런 표현을 썼다고 하여 출제오류라고는 할 수 없다.

③ 사문서위조죄에 있어 ‘행사할 목적’은 초과주관적 구성요건요소에 해당한다.

정답 ③

7 몰수와 추징에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲이 공무원 A에게 승용차 대금 명목으로 1,400만 원을 뇌물로 제공하기로 약속하였다면 甲으로부터 그 뇌물로 제공하기로 약속된 승용차 대금 명목의 금품을 추징해야 한다.

② 甲이 A로 하여금 사기도박에 참여하도록 유인하기 위하여 고액의 수표를 제시해 보였다면 그 수표를 직접적으로 도박자금으로 사용하지 않았더라도 몰수할 수 있다.

③ 수뢰자가 증뢰자로부터 뇌물을 교부받아 그대로 보관하였다가 증뢰자에게 뇌물 그 자체를 반환한 경우에는 증뢰자로부터 몰수 또는 추징한다.

④ 몰수의 취지가 범죄에 의한 이득의 박탈을 그 목적으로 하는 것이고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것인 경우에는 추징가액의 산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 한다.

해설 ① (1) 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다. (2) 뇌물로 약속된 승용차대금 명목의 금품은 특정되지 않아 이를 몰수할 수 없었으므로 그 가액을 추징할 수 없는 것임에도 이를 간과하고 그 가액을 추징한 원심판결은 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.(대법원 1996. 5. 8. 96도221) 다만, 지문 자체로 보았을 때 1,400만원으로 뇌물에 공할 금품이 특정되어 있어 그 가액을 추징할 수 있다고 생각되므로, 위 지문과 판례는 약간 이해되지 않는다. 여기서 다시 한번 형법 조문을 소개한다.

※ 제134조【몰수, 추징】범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.

② 대법원 2002. 9.24. 2002도3589 8천만원 수표 몰수사건

③ 대법원 1984. 2.28. 83도2783

④ 대법원 2008.10. 9. 2008도6944

정답 ①

8 다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

예비군중대장 甲이 예비군훈련을 받지 않게 해주는 대가로 乙로부터 180,000원을 교부받고 乙이 예비군훈련에 불참하였음에도 불구하고 참석한 것처럼 예비군 중대학급편성부에 ‘참’이라는 도장을 찍어 허위공문서를 작성하고 이를 예비군 중대 사무실에 비치한 경우, 甲에게는 수뢰후부정처사죄, 허위공문서작성죄, 허위작성공문서행사죄가 성립한다.

① 허위공문서작성죄와 허위작성공문서행사죄는 수뢰후부정처사죄와 각각 실체적 경합관계이다.

② 허위공문서작성죄와 허위작성공문서행사죄는 기능적 관점에서 목적과 수단의 관계에 있으므로 상상적경합관계이다.

③ 가장 중한 죄인 수뢰후부정처사죄를 경합범 가중하여 처벌해야 한다.

④ 연결효과이론은 위 3가지 죄 모두를 상상적 경합관계로 인정하는 이론이다.

해설 허위공문서작성죄와 동행사죄가 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합관계에 있을 때에는 허위공문서작성죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 수뢰후부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족하고 따로 경합범 가중을 할 필요가 없다.(대법원 1983. 7.26. 83도1378 예비군중대장 사건) 이 판례는 ‘효과면에서’ 연결효과에 의한 상상적 경합이론을 채용한 것으로 평가되고 있다.

정답 ④

9 범죄의 실현단계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 미수범은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 처벌된다.

② 범죄의 결심은 원칙적으로 처벌하지 않지만, 교사 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행에 착수하지 않았다면 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.

③ 음모란 2인 이상이 범죄의 의사를 공유하는 것으로, 2인 이상이 일정한 범죄의 실행에 대한 결심을 외부에 표시․전달하는 것만으로도 음모죄가 성립한다.

④ 계속범의 경우 기수에 이르렀어도 범죄가 종료되지 않은 경우에는 그 범죄에 대한 방조와 정당방위의 성립이 가능하다.

해설 ① 제29조

② 제31조 제2항

③ 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위하여는 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다.(대법원 1999.11.12. 99도3801 꼴통군인들 사건)

④ 기수에 이르렀어도 범죄행위가 계속되는 것이므로 그에 대한 방조와 정당방위의 성립이 가능하다.(대법원 2012. 8.30.

2012도6027 범인 바꿔치기 변호사 사건 참고)

정답 ③

10 공동정범에 대한 판례의 태도를 설명한 것으로 옳지 않은 것은?

① 판례는 최근에 “공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 그가 단순히 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하여야 한다”고 하여 공모공동정범의 성립범위를 제한하는 경향을 보이고 있다.

② 이른바 ‘승계적 공동정범’의 경우 비록 그 범행에 가담할 때에 이미 종전의 범행을 알았다 하더라도 자신이 가담하기 이전에 타인이 행한 부분에는 죄책을 지지 않는다.

③ 공범자 중의 한 사람이 실행의 착수 이전에 공모관계에서 이탈하였더라도 그 이후 다른 공모자에 의하여 범행이 이루어졌다면 그 이탈자는 공동정범의 죄책을 진다.

④ 실행행위가 종료함과 동시에 범죄가 기수에 이르는 이른바 ‘즉시범’에서는 범죄가 기수에 이르기 이전에 가담하는 경우에만 공동정범이 성립하고 범죄가 기수에 이른 이후에는 공동정범이 성립될 수 없다.

해설 ① 대법원 2017. 1.12. 2016도15470 서해대 비리사건 다만, “공모공동정범의 성립범위를 제한하는 경향을 보이고 있다”는 부분은 무슨 논문에나 쓸 수 있는 말일 뿐, 시험문제 지문으로는 적절하지 않다.

② 대법원 2007.11.15. 2007도6336 시세조정 중 가담사건

③ 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다.(대법원 1995. 7.11. 95도955)

④ 범죄의 기수에 이름과 동시에 바로 종료되는 즉시범의 성질상 옳은 지문이다.(대법원 2003.10.30. 2003도4382 삼성전자 영업비밀 유출사건 참고) 이것이 바로 문제 9번 ④ 지문의 계속범과의 구별실익 중에 하나이다.

정답 ③

11 점유이탈물횡령죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 점유이탈물횡령죄는 위탁관계에 의한 신뢰배반이 없다는 점에서 횡령죄와 구별된다.

② 타인이 송금절차의 착오로 인해 잘못 송금하여 자신의 계좌에 입금된 돈은 점유이탈물에 해당한다.

③ 착오로 인하여 점유한 물건이나 타인이 놓고 간 물건, 일실한 가축도 점유이탈물에 포함될 수 있다.

④ 여관이나 목욕탕, PC방 등에서는 주인의 배타적 지배가 인정되기 때문에 손님이 잃어버린 물건은 점유이탈물이 되지 않고 주인의 점유가 인정된다.

해설 ① 횡령죄와 비교해 보았을 때 점유이탈물횡령죄는 위탁관계에 의한 신뢰배반이 없고, 그렇기 때문에 횡령죄에 비하여 법정형이 경하다.

② 어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에는 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고할 것이므로, 피고인이 송금 절차의 착오로 인하여 피고인 명의의 은행 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하고, 이는 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없다고 하더라도 마찬가지이다.(대법원 2010.12.9. 2010도891 300만달러 송금착오사건)

③④ 통설적인 입장으로 옳은 지문이다.

정답 ②

12 주관적 구성요건요소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우를 제외하고는 고의가 있어야 벌할 수 있다.

② 목적범에서의 목적은 목적내용에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 요하지 않고 미필적 인식으로도 족하다.

③ 공연음란죄는 행위의 음란성에 대한 의미의 인식 이외에 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립한다.

④ 부진정부작위범의 고의는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등이 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다.

해설 ① 대법원 2010. 2.11. 2009도9807 발한실 사건

② 대법원 2015. 8.19. 2015도5789 이진훈 수성구청장 사건, 대법원 2015. 1.22. 2014도10978 全合 이석기 의원 사건 등 다수

③ 형법 제245조 소정의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분, 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다.(대법원 2004. 3.12. 2003도6514 똥구멍에 술을 부어라 사건)

④ 대법원 2015.11.12. 2015도6809 全合 세월호 사건이 문제의 설문과 문제 6번의 설문을 비교해 보기 바란다.

정답 ③

13 실행의 착수에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도하에 아파트의 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도하였다면 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.

② 사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에서도 사기적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 한다.

③ 제1차 매수인으로부터 계약금 및 중도금 명목의 금원을 교부받은 후 제2차 매수인에게 부동산을 매도하기로 하고 계약금만을 지급받은 뒤 더 이상의 계약 이행에 나아가지 않았다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다.

④ 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 껴안으려는 행위를 하는 경우 행위자의 팔이 피해자의 몸에 닿지 않으면 강제추행죄의 실행의 착수를 인정할 수 없다.

해설 ① 대법원 2003.10.24. 2003도4417 202호 유리창문 사건

② 대법원 2015.10.29. 2015도10948 해외원정 사기도박단 사건

③ 대법원 2010. 4.29. 2009도14427

④ 피고인이 혼자 걸어가는 피해자(女, 17세)를 발견하고 마스크를 착용한 채 200m 정도 뒤따라 간 후, 인적이 없고 외진 곳에 이르러 피해자에게 약 1m 간격으로 접근하여 양팔을 높이 들어 피해자를 껴안으려고 하였으나 피해자가 뒤돌아보면서 ‘왜 이러세요?’라고 소리치자, 그 상태로 몇 초 동안 피해자를 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아 온 경우, 양팔을 높이 들어 뒤에서 피해자를 껴안으려는 행위는 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하고, 그 때에 이른바 ‘기습추행’에 관한 실행의 착수가 있다고 볼 수 있으므로 아동․청소년에 대한 강제추행미수죄에 해당한다.(대법원2015. 9.10. 2015도6980 기습추행 미수사건)

정답 ④

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14 다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의하며, 특별법 위반은 논외로 함)

甲의 보이스피싱에 속은 V가 자신의 현금 1,000만 원을 甲이 양도받아 가지고 있던 乙명의의 통장으로 송금하였고 乙이 현금 140만 원을 인출하였는데, 이 통장은 乙이 누군가의 보이스피싱에 사용될 것임을 알면서 자기 명의로 발급받아 현금카드 및 비밀번호와 함께 돈을 받고 판 것이었고, 통장 발급 금융기관에서 SMS 문자서비스로 계좌에 1,000만 원이 입금되었음을 알려주자 乙이 직불카드를 이용하여 甲보다 먼저 인출하였다.

① 甲에게는 사기죄가 성립한다.

② 乙에게는 사기죄의 방조범이 성립한다.

③ 이 사례에서 사기범행으로 취득된 것은 乙의 통장에 입금된 1,000만 원이라는 재산상 이익이다.

④ 乙에게는 장물취득죄가 성립하지 않는다.

해설 ①② 대법원 2010.12. 9. 2010도6256 대포통장 현금 인출사건Ⅱ

③ (1) 사기죄의 객체는 타인이 점유하는 ‘타인의’ 재물 또는 재산상의 이익이므로 피해자와의 관계에서 살펴보아 그것이 피해자 소유의 재물인지 아니면 피해자가 보유하는 재산상의 이익인지에 따라 재물이 객체인지 아니면 재산상의 이익이 객체인지 구별하여야 한다. (2) 피고인 乙이 자신의 예금계좌를 甲에게 양도하고 甲이 피해자 V를 속여 V가 현금을 乙의 예금계좌로 송금한 경우, 이는 재물에 해당하는 현금을 교부받는 방법이 예금계좌로 송금하는 형식으로 이루어진 것에 불과하다.(대법원 2010.12. 9. 201

도6256 대포통장 현금 인출사건Ⅱ) 사기범행으로 취득된 것은 재산상 이익이 아니라 1,000만원이라는 재물로 보아야 한다.

④ 피고인 乙이 자신의 예금계좌에서 돈을 인출하였다 하더라도 이는 예금명의자로서 은행에 예금반환을 청구한 결과일 뿐본범인 甲으로부터 돈에 대한 점유를 이전받아 사실상 처분권을 획득한 것은 아니므로, 위와 같은 인출행위를 장물‘취득’죄로 벌할 수는 없다.(대법원 2010.12. 9. 2010도6256 대포통장 현금 인출사건Ⅱ)

정답 ③

15 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성 근거를 원인설정행위 자체에서 찾는 견해가 있다. 이 견해에 대한 설명 또는 비판으로 옳은 것은?

① 책임능력 결함상태에서 구성요건 해당행위를 시작한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 본다.

② 실행의 착수에 구성요건적 행위정형성이 결여되어 죄형법정주의에 반할 위험이 있다.

③ 행위와 책임의 동시존재 원칙의 예외를 인정하는 결과가 되어 책임주의에 반할 위험이 있다.

④ 이 견해에 의하면 살인의 의사로 음주하여 만취하였으나 살해행위로 나아가지 않았다면 살인미수는 인정되지 않는다.

해설 ①③④ 이른바 책임모델(또는 예외설)에 관한 설명 또는 비판이다.

② 설문은 이른바 구성요건 모델(또는 일치설)을 말하고, 이에 대하여 ‘구성요건의 정형성’을 무시한다는 비판이 제기되고 있다.

이 견해에 의할 때 살인을 하기 위해 술을 마시는 행위를 (원인설정행위를 실행행위로 파악하기 때문에) 살인죄의 실행의 착수로 볼 수도 있는데, 이는 구성요건의 정형성과는 거리가 멀다.

[핵심정리] 원자행위(原自行爲)의 가벌성의 근거

구성요건모델(일치설)

- 책임능력이 있는 상태 하에서의 원인설정행위에 가벌성의 근거가 있다는 견해(자신을 도구로 이용하는 간접정범과 유사한 것으로 이해하는 견해와 일맥상통함)

- 원인행위 개시시기를 실행의 착수시기로 봄

- 행위와 책임의 동시존재의 원칙을 유지한다는 장점이 있으나, 구성요건의 정형성을 무시한다는 비판이 제기됨

책임모델(예외설)

- 원인행위와 결과실현행위가 밀접불가분하게 연결되어 있다는 점에 가벌성의 근거가 있다는 견해(책임비난의 근거는 원인설정행위에 있음)

- 책임능력이 없는 상태 하에서의 실행행위시를 실행의 착수시기로 봄

- 행위와 책임의 동시존재의 원칙에 대한 예외 인정

정답 ②

16 증거위조죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 피의자에 대한 모해목적의 증거위조죄에서 ‘피의자’에는 수사 개시 이전의 단계에서 장차 형사입건될 가능성이 있는 대상자도 포함된다.

② 선서무능력자로서 범죄현장을 목격하지 않은 사람으로 하여금 형사법정에서 범죄현장을 목격한 양 허위의 증언을 하도록 하는 것은 증거위조죄를 구성하지 않는다.

③ 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 위와 같은 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록을 만들어 수사기관에 제출하는 것은 증거위조죄를 구성한다.

④ 타인의 형사사건과 관련하여 수사기관이나 법원에 제출하거나 현출되게 할 의도로 법률행위 당시에는 존재하지 아니하였던 처분문서를 사후에 그 작성일을 소급하여 작성하는 것은 증거위조죄를 구성한다.

해설 ① 형법 제155조 제3항의 모해증거위조죄에서 말하는 ‘피의자’라고 하기 위해서는 수사기관에 의하여 범죄의 인지 등으로 수사가 개시되어 있을 것을 필요로 하고, 그 이전의 단계에서는 장차 형사입건될 가능성이 크다고 하더라도 그러한 사정만으로 ‘피의자’에 해당한다고 볼 수는 없다.(대법원 2010. 6.24. 2008도12127 피의자신분 획득전 사건)

② 대법원 1998. 2.10. 97도2961 선서무능력자 허위증언 사건

③ 대법원 2013.12.26. 2013도8085 친딸 성폭행 후 증거위조 사건

④ 대법원 2007. 6.28. 2002도3600 최종백 국민고충처리위원회장 사건

정답 ①

17 뇌물죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다.

② 뇌물죄는 직무집행의 공정성과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니다.

③ 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요․ 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다.

④ 뇌물수수죄와 뇌물공여죄는 필요적 공범관계에 있으므로 뇌물공여죄가 성립하기 위해서는 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립되어야 한다.

해설 ① 대법원 2013.11.28. 2013도9003 광주 총인처리시설 입찰비리사건

② 대법원 2014.10.15. 2014도8113 조합장 겸 보험설계사 수뢰사건

③ 대법원 2002.11.26. 2002도3539 조합아파트 분양 뇌물사건

④ 뇌물공여죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방 측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위가 필요할 뿐 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니다.(대법원 2013.11.28. 2013도9003 광주총인처리시설 입찰비리사건) ‘필요적 공범’이라는 단어는 오해를 일으킬 소지가 있으므로, 이를 앞으로 ‘필요적 행위범’이라고 생각하고 공부하여야 한다. 2인 이상이 필요적으로 행위만 같이 하면 족하고, 범죄의 성립이나 처벌 여부 더 나아가 공소시효도 각 행위자별로 검토하기 때문이다.

정답 ④

18 명예훼손죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 형법 제307조 제2항을 적용하기 위하여 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단하는 경우, 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수 없다.

② 형법 제310조는 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라고 적시되어 있으므로 행위자의 행위에 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있었다면 행위의 주요한 동기가 공공의 이익을 위한 것이라도 형법 제310조의 적용은 배제된다.

③ 집합적 명사를 쓴 경우에도 시간적․장소적 관련성 속에서 특정인을 가리키는 것이 명백하면, 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 볼 수 있다.

④ 형법 제310조의 적용에서 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것이면 진실한 것이라는 증명이 없다 할지라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 한다.

해설 ① 대법원 2014. 9. 4. 2012도13718 한국기독교이단상담소협회장 사건

② 형법 제310조에서 ‘공공의 이익’에는 널리 국가ㆍ사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.(대법원2008.11.13. 2008도6342 반포프라자 사건)

③ 대법원 2000.10.10. 99도5407 3.19 동지회 사건

④ 대법원 2007.12.14. 2006도2074 부산 택시운송조합 사건

정답 ②

19 인과관계에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲이 고속도로 2차로를 따라 자동차를 운전하다가 1차로를 진행하던 乙의 차량 앞에 급하게 끼어든 후 곧바로 정차하여 乙의 차량은 급정차하였고 그 뒤를 따라오던 丙의 차량이 乙의 차량과 추돌하여 丙이 사망한 경우, 丙에게 안전거리 미확보의 과실이 인정된다면 甲의 정차행위와 丙의 사망 사이에는 인과관계가 없다.

② 한의사인 甲이 乙에게 문진하여 과거 봉침을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 부작용에 대한 충분한 사전 설명 없이 환부에 봉침시술을 하였는데 乙이 위 시술 직후 쇼크반응을 나타내는 등 상해를 입은 경우, 설명의무를 다하였다 하더라도 乙이 반드시 봉침시술을 거부하였을 것이라고 볼 수 없다면 甲의 설명의무 위반과 乙의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기는 어렵다.

③ 甲이 乙의 뺨을 때리고 오른손으로 목을 쳐 乙이 뒤로 넘어지면서 머리를 땅바닥에 부딪쳐 상해를 입었고 결국 乙은 병원치료를 받다가 합병증으로 사망에 이르게 되었으나 乙이 원래 앓고 있던 간경화 등의 질환이 그 합병증의 유발에 영향을 미친 경우, 甲의 乙에 대한 폭행행위와 乙의 사망 사이에는 인과관계가 없다.

④ 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다면 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계를 인정할 수 없다.

해설 ① 편도 2차로의 고속도로 1차로 한가운데에 정차한 피고인은 고속도로를 주행하는 다른 차량 운전자들이 제한속도 준수나 안전거리 확보 등의 주의의무를 완전하게 다하지 않을 수도 있다는 점을 알았거나 충분히 알 수 있었으므로, 피고인의 정차 행위와 사상의 결과 발생 사이에 상당인과관계가 있고, 사상의 결과 발생에 대한 예견가능성도 인정되므로 교통방해치사상죄가 성립한다.(대법원 2014. 7.24. 2014도6206 고속도로 급제동 정차사건)

② 대법원 2011. 4.14. 2010도10104 봉침 사건

③ 피고인이 뺨을 1회 때리고 오른손으로 목을 쳐 피해자로 하여금 뒤로 넘어지면서 머리를 땅바닥에 부딪치게 하여 피해자에게 두개골 골절, 외상성 지주막하 출혈, 외상성 경막하 출혈 등의 상해를 가하였다면 (피고인의 범행이 피해자를 사망하게 한 직접적인 원인이 된 것은 아니지만 그 범행으로 인하여 피해자에게 두개골 골절, 외상성 지주막하 출혈, 외상성 경막하 출혈 등의 상해가 발생하였고, 이를 치료하는 과정에서 피해자의 직접사인이 된 합병증인 폐렴, 패혈증이 유발된 이상, 비록 그 직접사인의 유발에 피해자의 기왕의 간경화 등 질환이 영향을 미쳤다고 하더라도 피고인의 범행과 피해자의 사망과의 사이에 인과관계의 존재를 부정할 수는 없고) 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있었다고 볼 여지가 충분하다.(대법원 2012. 3.15. 2011도17648 아스팔트 두개골 골절사건)

④ 살인의 실행행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생하게 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 되는 것은 아니므로 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가있는 것으로 보아야 한다.(대법원 1994. 3.22. 93도3612 콜라김밥 사건)

정답 ②

20 다음 설명 중 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 외교상기밀누설죄는 공무원 또는 공무원이었던 자가 직무와 관련하여 알게 된 외교상 기밀을 누설한 때에 성립하는 신분범이다.

㉡ 직무유기죄에서 ‘직무를 유기한 때’란 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 의미한다.

㉢ 인신구속에 관한 직무를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받아 피해자를 구금한 경우 직권남용감금죄가 성립한다.

㉣ 공무상비밀누설죄의 보호법익은 비밀 그 자체가 아니라 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능이다.

① ㉠㉡    ②㉠㉢

③ ㉡㉢    ④ ㉢㉣

해설 ㉠ 외교상기밀누설죄는 주체의 제한 없이 외교상의 기밀을 누설하는 경우에 성립하는 비신분범이다.(제113조 제1항)

㉡ 직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립한다.(대법원 2012. 8.30. 2010도13694 불법게임장 비호 경찰관 사건)

㉢ 대법원 2006. 5.25. 2003도3945 서류조작 구속사건

㉣ 대법원 2012. 3.15. 2010도14734 차량소유정보 사건

㉢㉣ 2 항목이 옳다.

정답 ④