2017 경찰1차 형법 문제 정답 및 해설/

2017 경찰 1차 형법 해설 윤경근.pdf

1 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 공개명령 제도가 시행되기 전에 범한 범죄에도 공개명령 제도를 적용하도록 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」이 개정되었다면, 이는 소급입법금지의 원칙에 반한다.

② 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건, 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하는 것은 유추해석금지의 원칙에 반하지 않는다.

③ ‘약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다’고 규정한 구 「약사법」 제44조 제1항의 ‘판매’에 무상으로 의약품을 양도하는 ‘수여’를 포함시키는 해석은 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수 없다.

④ 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조 제1항에서 규정하고 있는 범죄단체 구성원으로서의 ‘활동’의 개념은 추상적이고 포괄적이므로 명확성의 원칙에 위배된다.

해설 ① 아청법상 공개명령 제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보 등을 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 소급입법금지의 원칙이 그대로 적용되지 않으므로, 공개명령 제도가 시행된 2010. 1. 1. 이전에 범한 범죄에도 공개명령 제도를 적용하도록 아청법이 개정되었다고 하더라도 그것이 소급입법금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.(대법원 2011. 3.24. 2010도14393)

② 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다.(대법원 1997. 3.20. 96도1167 全合 공직선거법 자수 사건)

③ 대법원 2011.10.13. 2011도6287 타미플루 구매사건

④ ‘활동’은 범죄단체 또는 집단의 내부규율 및 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사결정에 의하여 행해지고 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭처법 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 것을 의미한다고 볼 것이고, 어떤 행위가 ‘활동’에 해당하는지 여부는 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적, 개별적으로 정해질 수밖에 없는바, 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인으로서 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고는 보기 어려우므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다.(헌법재판소 2011. 4.28. 2009헌바56 청하위생파 사건)

정답 ③

2 다음 중 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용되는 경우가 아닌 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 구 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제66조의 양벌규정은 법인에 대한 면책규정을 두지 아니하였는데, 같은 법률이 개정되면서 면책규정이 추가된 경우

② 후원회의 연간 모금한도액에 전년도 이월금을 포함시키지 않는 것으로 정치자금법 규정을 개정한 경우

③ ‘납세의무자가 정당한 사유 없이 1회계연도에 3회 이상 체납하는 경우’를 처벌하는 구 「조세범 처벌법」 제10조가 삭제된 경우

④ 형법 제257조 제1항(상해)의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제3조 제1항을 삭제하는 대신 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항(특수상해)에 신설하면서 법정형을 구 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항보다 낮게 규정한 경우

해설 ① 양벌규정이 개정되어 법인에 대한 면책규정이 추가된 것은 형법 제1조 제2항에서 정한 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 경우’에 해당한다.(대법원 2012. 5. 9. 2011도11264 솔로몬신용정보 사건)

② 개정 취지는 범죄구성요건인 연간 모금한도액을 규정함에 있어 전년도 이월금을 포함하도록 하고 있는 구법의 처벌규정이 부당하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 봄이 상당하므로, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법령의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때’에 해당한다.(대법원 2010. 7.15. 2007도7523 문석호 의원 보좌관 사건)

③ 구 조세범 처벌법 제10조의 삭제는 경제·사회적 여건의 변화를 반영한 정책적 조치에 따른 것으로 보일 뿐이고 법률이념의 변천에 따른 반성적 고려에서 비롯된 것이라고는 보기 어려우므로, 원심이 구 조세범 처벌법 시행 당시에 행하여진 조세범 처벌법 위반의 범행에 대하여 구 조세범 처벌법 제10조를 적용하여 처벌한 것은 정당하다.(대법원 2011. 7.14. 2011도 1303)

④ 형법 제257조 제1항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭처법 제3조 제1항을 삭제하는 대신에 위와 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항에 신설하면서 그 법정형을 구 폭처법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것은, 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다.(대법원 2016. 3.24. 2016도1131)

정답 ③

3 과실범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 고속국도를 주행하는 차량의 운전자는 도로양측에 휴게소가 있는 경우에도 동 도로상에 보행자가 있음을 예상하여 감속 등 조치를 할 주의의무가 있다 할 수 없다.

② 과실일수죄는 형법상 처벌규정이 있으나 과실교통방해죄는 형법상 처벌규정이 없다.

③ 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하여 피해자에게 상해가 발생하였다고 하더라도, 업무상 과실로 인한 형사책임을 지기 위해서는 피해자의 상해와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정의 잘못 사이에 상당인과관계가 존재하여야 한다.

④ 의료과오사건에 있어서 의사의 과실 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이때 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다.

해설 ① 대법원 1977. 6.28. 77도403

② 과실일수죄와 과실교통방해죄 모두 형법상 처벌규정이 있다.(제181조, 제189조)

③ 대법원 2011. 4.14. 2010도10104 봉침 사건

④ 대법원 2014. 5.29. 2013도14079 프리어 파편 사건

정답 ②

4 실행의 착수에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하고 그 기초가 되는 허위의 채권에 의하여 실제로 청구의 의사표시를 한 것이라고 할 수 없으므로 소의 제기 없이 가압류신청을 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.

② 부동산 경매절차에서 피고인들이 허위의 공사대금채권을 근거로 유치권 신고를 한 경우, 소송사기의 실행의 착수가 인정된다.

③ 피고인이 히로뽕 제조원료 구입비로 금 3,000,000원을 제1심 공동피고인에게 제공하였는데 공동피고인이 그로써 구입할 원료를 물색 중 적발되었다면 피고인의 행위는 히로뽕 제조에 착수하였다고 볼 수 없다.

④ 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 제18조 제2항에서 정하고 있는 영업비밀부정사용죄에 있어서는, 행위자가 당해 영업비밀과 관계된 영업활동에 이용 혹은 활용할 의사 아래 그 영업활동에 근접한 시기에 영업비밀을 열람하는 행위를 하였다면 그 실행의 착수가 있다.

해설 ① 대법원 1982.10.26. 82도1529

② 유치권자가 경매절차에서 유치권을 신고하는 경우 법원은 이를 매각물건명세서에 기재하고 그 내용을 매각기일공고에 적시하나, 이는 경매목적물에 대하여 유치권 신고가 있음을 입찰예정자들에게 고지하는 것에 불과할 뿐 처분행위로 볼 수는 없고 또한 유치권자는 권리신고 후 이해관계인으로서 경매절차에서 이의신청권 등 몇 가지 권리를 얻게 되지만 이는 법률의 규정에 따른 것으로서 재물 또는 재산상 이득을 취득하는 것으로 볼 수 없으므로, 부동산 경매절차에서 피고인들이 허위로 유치권 신고를 하였더라도 이를 소송사기 실행의 착수가 있다고 볼 수는 없다.(대법원 2009. 9.24. 2009도5900 허위 유치권 신고사건)이 판례는 단순한 유치권 신고에 대한 것으로서 소송사기의 실행의 착수에 해당하지 않지만, 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청하는 것은 소송사기의 실행의 착수에 해당한다는 점을 주의하여야 한다.(대법원 2012.11.15. 2012도9603 유치권 경매신청사건)

③ 대법원 1983.11.22. 83도2590

④ 대법원 2009.10.15. 2008도9433 두산중공업 기술연구원장 사건

정답 ②

5 다음 중 법률의 착오에 정당한 이유가 있는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 변호사 자격을 가진 국회의원이 낙천대상자로 선정된 사유에 대한 해명을 넘어, 다른 동료의원들이나 네티즌의 낙천대상자 선정이 부당하다는 취지의 반론을 담은 의정보고서를 발간하는 과정에서, 보좌관을 통해 선거관리위원회 직원에게 문의하여 답변 받은 결과 선거법규에 저촉되지 않는다고 인식한 경우

㉡ 부동산중개업자가 부동산중개업협회의 자문을 통하여 인원수의 제한 없이 중개보조원을 채용하는 것이 허용된다고 믿고 구 「부동산중개업법」이 정하는 제한인원을 초과하여 중개보조원을 채용한 경우

㉢ 지방자치단체장이 관행적으로 간담회를 열어 업무추진비 지출 형식으로 참석자들에게 음식물을 제공해 오면서 법령에 의하여 허용되는 행위라고 오인한 경우

㉣ 중국 국적 선박을 구입한 피고인이 외환은행 담당자의 안내에 따라 매도인인 중국 해운회사에 선박을 임대하여 받기로 한 용선료를 재정경제부장관에게 미리 신고하지 아니하고 선박 매매대금과 상계함으로써 구 외국환거래법 을 위반한 경우

① ㉠㉡     ② ㉡㉢

③ ㉢㉣     ④ 없음

해설 모든 항목의 경우 그 법률의 착오(금지의 착오)에 정당한 이유가 없다.(㉠ 대법원 2006. 3.24. 2005도3717 송영길 의원 사건 ㉡ 대법원 2000. 8.18. 2000도2943 ㉢ 대법원 2007.11.16. 2007도7205 이인준 부산중구청장 사건 ㉣ 대법원 2011. 7.14. 2011도 2136 메가파이오니어호 매매사건)

정답 ④

6 다음 중 형법상 미수범 처벌규정이 없는 범죄는 모두 몇 개인가?

㉠ 사인위조죄 ㉡ 불법체포죄 ㉢ 특수도주죄

㉣ 영아살해죄 ㉤ 인질치사죄 ㉥ 점유이탈물횡령죄

㉦ 사문서부정행사죄

① 1개    ② 2개

③ 3개    ④ 4개

해설 ㉥㉦ 2 항목 범죄는 미수범 처벌규정이 없다. 나머지 범죄는 미수범 처벌규정이 있다.(㉠ 제240조 ㉡ 제124조 ㉢ 제146조,

제149조 ㉣ 제251조, 제254조 ㉤ 제324조의4, 제324조의5) 진정결과적가중범은 고의와 과실의 결합형태의 범죄이므로 (과실범의 미수는 없으므로) 미수는 있을 수 없고 따라서 기본범죄가 미수에 그쳤지만 중한 결과가 발생하면 결과적가중범의 기수에 해당한다는 것이 통설과 ․판례의 입장이다. 따라서 형법상 인질치사상죄, 강도치사상죄 및 해상강도치사상죄에 대한 미수범 처벌규정은 입법의 오류이고, 그러한 의미에서 ㉤ 인질치사죄 항목을 출제한 것은 바람직하지 않았다.

정답 ②

7 공동정범에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동가공한 것이라면 공동정범은 성립하지 않는다.

② 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 심리상태만으로 공동정범의 공동가공의 의사가 인정될 수 있다.

③ 딱지어음을 발행하여 매매하였더라도, 딱지어음의 전전유통경로나 중간 소지인들 및 그 기망방법을 구체적으로 몰랐던 경우라면 사기죄의 공모관계를 인정할 수 없다.

④ 업무상배임죄로 이익을 얻는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것이 필요하다.

해설 ① 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전에 모의가 있어야 하는 것은 아니며, 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동가공하더라도 공동정범은 성립된다.(대법원 1984.12.26. 82도1373 우연히 윤간사건)

② 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.(대법원 2015.10.29. 2015도9010 공무원간첩 국정원 증거조작 사건)

③ 딱지어음들을 발행하여 매매한 피고인들이 이를 사용한 사기의 실행행위에 직접 관여하지 않았더라도 그 사기범행에 관하여 암묵적, 순차적으로 공모하였다고 볼 수 있다면, 딱지어음들의 전전유통경로나 중간 소지인들 및 그 기망방법을 구체적으로 몰랐더라도 사기죄의 공동정범이 된다.(대법원 1997. 9.12. 97도1706 광주 어음사기단 사건)

④ 대법원 2013. 7.11. 2011도5337 광산상사 사건

정답 ④

8 교사범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 교사자가 피교사자에게 피해자를 “정신차릴 정도로 때려주라”고 교사하였다면 이는 상해에 대한 교사로 봄이 상당하다.

② 교사범이 성립하기 위해서는 교사자가 피교사자에게 범행의 일시, 장소, 방법 등의 세부적인 사항까지를 특정하여 교사하여야 한다.

③ 피무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사·방조한 피무고자도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담한다.

④ 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌 하고 있을 뿐, 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어 볼 때, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다.

해설 ① 대법원 1997. 6.24. 97도1075 정신차릴 정도로 사건

② 교사범이 성립하기 위하여는 범행의 일시, 장소, 방법 등의 세부적인 사항까지를 특정하여 교사할 필요는 없고, 정범으로 하여금 일정한 범죄의 실행을 결의할 정도에 이르게 하면 교사범이 성립된다.(대법원 2012. 4.13. 2012도1101 파주시  부동산 사기사건)

③ 대법원 2008.10.23. 2008도4852 자기무고 방조사건

④ 대법원 2011. 4.28. 2009도3642 체포영장발부자 명단 사건

정답 ②

9 불가벌적 사후행위에 해당하는 것으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 흡연할 목적으로 대마를 매입한 후 흡연할 기회를 포착하기 위하여 2일 이상 하의주머니에 넣고 다님으로써 매입한 대마를 소지한 행위

② 부정한 이익을 얻을 목적으로 타인의 영업비밀이 담긴 CD를 절취하여 그 영업비밀을 부정 사용한 행위

③ 절도범인으로부터 장물보관의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의처분한 행위

④ 자동차를 절취한 후 절취한 자동차에서 자동차등록번호판을 떼어내는 행위

해설 ① 흡연할 목적으로 대마를 매입한 후 흡연할 기회를 포착하기 위하여 이틀 이상 하의주머니에 넣고 다님으로써 소지한 행위는 매매행위의 불가분의 필연적 결과라고 평가될 수 없다.(대법원 1990. 7.27. 90도543) 별도의 대마소지죄가 성립한다.

② 영업비밀이 담겨 있는 타인의 재물을 절취한 후 그 영업비밀을 사용하는 경우, 영업비밀의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다.(대법원 2008. 9.11. 2008도5364 단가리스트 CD 사건) 별도의 부정경쟁방지법위반죄가 성립한다.

③ 절도범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.(대법원 2004. 4. 9. 2003도8219 고려청자 사건)

④ 절취한 후 자동차등록번호판을 떼어내는 행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 번호판을 떼어내는 행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다.(대법원 2007. 9. 6. 2007도4739) 별도의 자동차관리법위반죄가 성립한다.

정답 ③

10 죄수에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 경찰관이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 한 경우, 범인도피죄와 직무유기죄의 상상적 경합이다.

② 상습성이 있는 자가 같은 종류의 죄를 반복하여 저질렀다 하더라도 상습범을 별도의 범죄유형으로 처벌하는 규정이 없는 한, 각 죄는 원칙적으로 별개의 범죄로서 경합범으로 처단하여야 한다.

③ 사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우, 부정수표단속법위반죄와 사기죄는 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하므로 상상적 경합범의 관계에 있다.

④ 편취한 약속어음을 그와 같은 사실을 모르는 제3자에게 편취사실을 숨기고 할인 받은 경우, 그 약속어음을 취득한 제3자가 선의이고 약속어음의 발행인이나 배서인이 어음금을 지급할 의사와 능력이 있었다면 제3자에 대한 별도의 사기죄는 성립하지 않는다.

해설 ① 보령경찰서 형사인 피고인 甲이 검사로부터 乙을 검거하라는 지시를 받고서도 乙에게 전화를 걸어 “형사들이 나갔으니 무조건 튀라”라고 도피하라고 권유하여 그를 도피하게 한 경우, 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하므로 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.(대법원 1996.5.10. 96도51 무조건 튀어라 사건)

②대법원2012. 5.10. 2011도12131 럭키폴더 사건 쉬운 예를 들자면, 강간의 습벽이 있는 자가 수회에 걸쳐 강간을 한 경우, 상습강간죄와 같은 상습범 처벌규정이 있으면 상습강간의 포괄일죄로 처벌해야 하고, 상습강간죄와 같은 상습범 처벌규정이 없으면 강간죄의 실체적 경합범으로 처벌해야 한다. 물론 현재는 상습강간죄라는 죄가 형법에 규정되어 있다.(제305조의2)

③ 사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우 부정수표단속법위반죄와 사기죄는 그 행위의 태양과 보호법익을 달리 하므로 실체적 경합범의 관계에 있다.(대법원 2004. 6.25. 2004도1751 성형사출기 사건)

④ 편취한 약속어음을 그와 같은 사실을 모르는 제3자에게 편취사실을 숨기고 할인받는 행위는 당초의 어음 편취와는 별개의 새로운 법익을 침해하는 행위로서 기망행위와 할인금의 교부행위 사이에 상당인과관계가 있어 새로운 사기죄를 구성한다 할 것이고, 설령 그 약속어음을 취득한 제3자가 선의이고 약속어음의 발행인이나 배서인이 어음금을 지급할 의사와 능력이 있었다 하더라도 이러한 사정은 사기죄의 성립에 영향이 없다.(대법원 2005. 9.30. 2005도5236)

정답 ②

11 다음 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲이 乙을 살해하기 위하여 丙, 丁 등을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속한 경우, 甲에게 살인예비죄가 성립하지 않는다.

② 상해를 입힌 행위가 동일한 일시, 장소에서 동일한 목적으로 저질러진 것이라면 피해자를 달리하고 있더라도 포괄하여 일죄를 구성한다.

③ 피해자(女)가 버려진 영아인 피고인을 주어다 기르고 그 부와의 친생자인 것처럼 출생신고를 하였으나 입양요건을 갖추지 아니하였다면 피고인이 동녀를 살해하였더라도 존속살인죄로 처벌할 수 없다.

④ 상해죄와 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

해설 ① 甲이 乙을 살해하기 위하여 丙, 丁 등을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속한 경우, 甲에게는 살인죄를 범할 목적 및 살인의 준비에 관한 고의뿐만 아니라 살인죄의 실현을 위한 준비행위를 하였음이 인정되므로 살인예비죄가 성립한다. (대법원 2009.10.29. 2009도7150 실패한 살인교사 사건)

② 상해를 입힌 행위가 동일한 일시, 장소에서 동일한 목적으로 저질러진 것이라 하더라도 피해자를 달리하고 있으면 피해자별로 각각 별개의 상해죄를 구성한다고 보아야 할 것이고 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없다.(대법원 1983. 4.26. 83도524)

③ 피해자 A가 그의 문전에 버려진 영아인 피고인 甲을 주어다 기르고 그 부(夫)와의 친생자인 것처럼 출생신고를 하였으나 입양요건을 갖추지 아니하였다면 甲과의 사이에 모자관계가 성립될 리 없으므로 甲이 A를 살해하였다고 하여도 존속살인죄로 처벌할 수 없다.(대법원 1981.10.13. 81도2466)

④ 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이지만, 상해죄는 반의사불벌죄가 아니다. (제260조)

정답 ③

12 형법상 친족상도례에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 친족상도례 규정은 강도죄, 경계침범죄, 강제집행면탈죄에는 적용되지 않으나 특수절도죄 및 상습절도죄에는 적용된다.

② 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여 형을 면제하여야 한다.

③ 형법 제354조에 의하여 준용되는 제328조 제1항에서 “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 배우자’는 동거가족의 배우자만을 의미하는 것이 아니라, 직계혈족, 동거친족, 동거가족 모두의 배우자를 의미하는 것으로 볼 것이다.

④ 장물죄를 범한 자와 본범 간에 형법 제328조 제2항의 신분관계가 있는 때에는 형을 감경 또는 면제한다. 단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.

해설 ① 제344조

② 대법원 2014. 9.26. 2014도8076 노모 사기사건

③ 대법원 2011. 5.13. 2011도1765

④ 장물죄를 범한 자와 본범 간에 형법 제328조 제1항의 신분관계가 있는 때에는 형을 감경 또는 면제한다. 단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.(제365조제2항) 형법 제328조 제1항은 근친(近親)에 관한 규정이고, 제2항은 원친(遠親)에 관한 규정이다.

정답 ④

13 사기의 죄에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 사기죄에서 처분행위자와 피기망자는 동일인이어야 하나, 피기망자와 재산상 피해자는 동일인이 아니어도 무방하다.

② 컴퓨터 등 사용사기죄에서의 ‘정보처리’는 입력된 허위의 정보 등에 의하여 계산이나 데이터의 처리가 이루어짐으로써 직접적으로 재산처분의 결과를 초래하여야 하고, 행위자나 제3자의 ‘재산상 이익 취득’은 사람의 처분행위가 개재됨이 없이 컴퓨터 등에 의한 정보처리 과정에서 이루어져야 한다.

③ 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우 그 재투자금액은 편취액의 합산에서 제외하여야 한다.

④ 상습사기 미수범을 처벌하는 규정은 없다.

해설 ① 피기망자와 피해자가 다른 이른바 삼각사기의 경우에도 사기죄가 성립한다는 것이 통설과 판례의 입장이다.(대법원 1989. 7.11. 89도346) 삼각사기의 경우 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위에 있어야 한다.

② 대법원 2014. 3.13. 2013도16099 낙찰하한가 해킹사건

③ 대법원 2007. 1.25. 2006도7470

④ 상습사기죄는 미수범 처벌규정이 있다.(제351조, 제352조)

정답 ④

14 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 ‘제3자’에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지하는 것이라고 하더라도 피해자 본인과 ‘제3자’가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다. 이때 ‘제3자’에는 자연인은 포함되나 법인은 포함되지 않는다.

㉡ 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명된 때에는 공동정범의 예에 의한다.

㉢ 피고인이 간음할 목적으로 새벽 4시에 여자 혼자 있는 방문 앞에 가서 피해자가 방문을 열어 주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 위험을 느껴 창문에 걸터앉아 가까이 오면 뛰어내리겠다고 하는데도 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 착수가 인정된다.

㉣ 피고인이 밤에 술을 마시고 배회하던 중 버스에서 내려 혼자 걸어가는 피해자 甲(女, 17세)을 발견하고 마스크를 착용한 채 뒤따라가다가 인적이 없고 외진 곳에서 가까이 접근하여 껴안으려 하였으나, 甲이 뒤돌아보면서 소리치자 그 상태로 몇 초 동안 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아간 경우 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 상 아동·청소년에 대한 강제추행미수죄에 해당한다.

① ㉠      ② ㉠㉡㉣

③ ㉠㉡   ④ ㉢㉣

해설 ㉠ (1) 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 제3자에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지하는 것이라고 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다. (2) 이때 ‘제3자’에는 자연인뿐만 아니라 법인도 포함된다 할 것인데, 피해자 본인에게 법인에 대한 법익을 침해하겠다는 내용의 해악을 고지한 것이 피해자 본인에 대하여 공포심을 일으킬 만한 정도가 되는 지 여부는 고지된 해악의 구체적 내용 및 그 표현방법, 피해자와 법인의 관계, 법인 내에서의 피해자의 지위와 역할, 해악의 고지에 이르게 된 경위, 당시 법인의 활동 및 경제적 상황 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.(대법원 2010.7.15. 2010도1017 회사를 아작내겠다 사건)

㉡ 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명된 때에는, 그 원인에 따라 미수 또는 기수로 처벌한다. 상해죄의 동시범의 특례는 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에만 적용된다.(제263조)

㉢ 대법원 1991. 4. 9. 91도288 옆집 아저씨 사건

㉣ 대법원 2015. 9.10. 2015도6980 기습추행 미수사건

㉠㉡ 2 항목이 옳지 않다.

정답 ③

15 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 신용카드를 절취한 사람이 대금을 결제하기 위해 신용카드를 제시하고 카드회사의 승인까지 받았다면 매출전표에 서명한 사실이 없고 도난카드임이 밝혀져 최종적으로 매출취소로 거래가 종결되었더라도 신용카드 부정사용의 기수행위에 해당한다.

㉡ 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은, 재산상의 현실적인 손해를 발생하게 한 경우 뿐만 아니라 현실적인 손해발생의 위험을 생기게 한 경우도 포함하므로, 일반경쟁입찰에 의해 체결해야 할 공사도급계약을 수의계약에 의하여 체결하였다면 수의계약에 의한 공사대금이 적정한 공사대금의 수준을 벗어나 부당하게 과대하여 일반경쟁입찰에 의해 공사도급계약을 체결할 경우 예상되는 공사대금의 범위를 벗어난 것이 아닐지라도 재산상 손해를 가한 때에 해당한다.

㉢ 채무자가 채권자에게 동산을 양도담보로 제공하고 점유개정 방법으로 점유하고 있는 상태에서 채무자가 양도담보 목적물을 제3자에게 처분하거나 담보로 제공하였더라도 횡령죄를 구성하지 아니 한다.

㉣ 배임수재죄가 성립되기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것만으로는 부족하고 그 부정한 청탁에 상응하는 부정행위 내지 배임행위에 나아갈 것이 요구된다.

㉤ 피고인이 도난차량인 미등록 수입자동차를 취득하여 신규등록을 마친 후 위 자동차가 장물일지도 모른다고 생각하면서 이를 양도한 경우, 피고인에게 장물양도죄가 인정되지 않는다.

① ㉠㉣㉤   ② ㉡㉢

③ ㉢㉤      ④ ㉢

해설 ㉠ 신용카드의 사용이라 함은 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출전표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키므로, 피고인이 절취한 신용카드로 대금을 결제하기 위하여 신용카드를 제시하였으나 카드 확인과정에서 도난카드임이 밝혀져 매출표도 작성하지 못한 채 검거된 경우, 피고인의 행위가 신용카드 부정사용의 미수행위에 불과하다 할 것이고, 신용카드업법[개정법 여신전문금융업법]에서 위와 같은 미수행위를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니한 이상 피고인을 신용카드업 법위반죄로 처벌할 수 없다.(대법원 1993.11.23. 93도604 서명 직전 검거사건)

㉡ 일반경쟁입찰에 의하여 체결하여야 할 공사도급계약을 수의계약에 의하여 체결하였다 하더라도 수의계약에 의한 공사대금이 적정한 공사대금의 수준을 벗어나 부당하게 과대하여 일반경쟁입찰에 의하여 공사도급계약을 체결할 경우 예상되는 공사대금의 범위를 벗어난 것이 아니라면 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 할 수 없다.(대법원 2005. 3.25. 2004도5731서원대 도서관 신축공사사건)

㉢ 채무자가 채권자에게 동산을 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 점유하고 있는 경우에는 그 동산의 소유권은 여전히 채무자에게 유보되어 있는 것이어서 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되므로, 양도담보의 목적물을 제3자에게 처분하거나 담보로 제공하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지 아니한다.(대법원 2009. 2.12. 2008도10971 쇼트기 사건)

㉣ 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하고, 재물 또는 이익의 취득만으로 바로 기수에 이르며, 청탁에 상응하는 부정행위 내지 배임행위에 나아갈 것이 요구되지 아니한다.(대법원 2010. 9. 9. 2009도10681 기노회 간부 수재사건)

㉤ (1) 피고인 甲이 미등록 상태였던 수입자동차를 취득한 후 최초 등록이 마쳐진 수입자동차가 장물일지도 모른다고 생각하면서도 乙에게 양도한 경우, 장물양도죄가 성립한다. (2) 자동차관리법 제6조가 ‘자동차 소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생긴다’고 규정하고 있기는 하나, 이는 도로에서의 운행에 제공될 자동차의 소유권을 공증하고 안전성을 확보하고자 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 장물인 수입자동차를 신규등록하였다고 하여 그 최초 등록명의인이 해당수입자동차를 원시취득하게 된다거나 그 장물양도행위가 범죄가 되지 않는다고 볼 수는 없다.(대법원 2011. 5.13. 2009도 3552)

㉢ 항목만 옳다.

정답 4

16 강제집행면탈죄에 대한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 이혼을 요구하는 처로부터 재산분할청구권에 근거한 가압류 등 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에

서 남편이 이를 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하고 소유권이전청구권보전가등기를 경료한 경우

강제집행면탈죄가 성립하지 않는다.

② 피고인이 자신의 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 선박들에 관하여 가등기를 경료하여 두었다가

채무자와 공모하여 위 선박들을 가압류한 다른 채권자들의 강제집행을 불가능하게 할 목적으로 정확

한 청산절차도 거치지 않은 채 의제자백판결을 통하여 선순위 가등기권자인 피고인 앞으로 본등기를

경료함과 동시에 가등기 이후에 경료된 가압류등기 등을 모두 직권말소하게 한 경우 ‘재산상 은닉’에

해당한다.

③ ‘보전처분 단계에서의 가압류채권자의 지위’ 자체는 원칙적으로 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분

의 대상이 될 수 없어 강제집행면탈죄의 객체에 해당한다고 볼 수 없으나 가압류채무자가 가압류해방

금을 공탁한 경우에는 그렇지 아니하다.

④ 강제집행면탈죄는 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취

하여야 성립하므로 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다면

그 허위양도로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다.

해설 ① 피고인 甲이 처 A로부터 이혼해달라는 요구를 받고 있는 와중에 A에 의하여 甲의 부동산에 대하여 재산분할청구권 등

에 근거하여 가압류 등 강제집행조치가 취해질 것으로 예상되자, 누나 乙로부터 5,000만원을 빌린 것으로 가장하고 그 담

보로 甲의 부동산에 관하여 소유권이전청구권가등기를 경료하여 준 경우 강제집행면탈죄가 성립한다.(대법원 2008. 6.26. 2008

도3184 누나와 공모 재산분할 회피사건)

② 대법원 2000. 7.28. 98도4558 선박 가등기→본등기 사건

③ ‘보전처분 단계에서의 가압류채권자의 지위’ 자체는 원칙적으로 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상이 될 수 없어

강제집행면탈죄의 객체에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 가압류채무자가 가압류해방금을 공탁한 경우에도 마찬가지이다.(대

법원 2008. 9.11. 2006도8721 가압류집행해제 사건)

④ 강제집행면탈죄는 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위

의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을

취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고

하여 그 허위양도로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다.(대법원 1999. 2.12. 98도2474)

정답 ②

17 유가증권에 관한 죄에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 자기앞수표의 발행인이 수표의뢰인으로부터 수표자금을 입금받지 아니한 채 자기앞수표를 발행하더라

도 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다.

② 위조유가증권행사죄에 있어서의 유가증권이라 함은 위조된 유가증권의 원본을 말하는 것이지 전자복

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사기 등을 사용하여 기계적으로 복사한 사본은 이에 해당하지 않는다.

③ 유가증권의 내용 중 권한 없는 자에 의하여 이미 변조된 부분을 다시 권한 없이 변경한 경우 유가증

권변조죄는 성립하지 않는다.

④ 타인이 위조한 액면과 지급기일이 백지로 된 약속어음을 구입하여 행사의 목적으로 백지인 액면란에

금액을 기입하여 그 위조어음을 완성하는 행위는 백지어음 형태의 위조행위와 별개의 유가증권위조죄

를 구성하지 않는다.

해설 ① 대법원 2005.10.27. 2005도4528

② 대법원 2010. 5.13. 2008도10678 선하증권 사본 사건

③ 대법원 2012. 9.27. 2010도15206

④ 타인이 위조한 액면과 지급기일이 백지로 된 약속어음을 그것이 위조 약속어음인 정을 알고도 구입하여 행사의 목적으

로 기존의 위조어음의 액면란에 금액을 기입하여 어음위조를 완성하는 행위는 백지어음 형태의 위조행위와는 별개의 유가

증권위조죄를 구성한다 할 것이고, 이는 진정하게 성립된 백지어음의 액면란을 보충권 없이 함부로 기입하는 행위가 유가

증권위조죄에 해당한다는 법리와 조금도 다를 바 없다.(대법원 1982. 6.22. 82도677)

정답 ④

18 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 변호사인 피고인이 대량의 저작권법 위반 형사고소 사건을 수임하여 피고소인 30명을 각 형사고

소하기 위해 20건 또는 10건의 고소장을 개별적으로 수사관서에 제출하면서 각 하나의 고소위임

장에만 소속 변호사회에서 발급받은 진정한 경유증표 원본을 첨부한 후 이를 일체로 하여 컬러복

사기로 20장 또는 10장의 고소위임장을 각 복사한 다음 고소위임장과 일체로 복사한 경유증표를

고소장에 첨부하여 접수한 경우 사문서위조죄 및 동행사죄에 해당한다.

㉡ 인감증명서 발급업무를 담당하는 공무원이 발급을 신청한 본인이 직접 출두한 바 없음에도 불구

하고 본인이 직접 신청하여 발급받은 것처럼 인감증명서에 기재하였다면 공문서위조죄를 구성한다.

㉢ 신청인에게 농업경영능력이나 영농의사가 없음을 알거나 이를 제대로 알지 못하면서도 농지취득

자격에 아무런 문제가 없다는 내용으로 농지취득자격증명통보서를 작성한 경우 허위공문서작성

죄가 성립한다.

㉣ 자동차운전면허증 재교부신청서의 사진란에 본인의 사진이 아닌 다른 사람의 사진을 붙여 제출함

으로써 담당공무원으로 하여금 자동차운전면허대장에 불실의 사실을 기재하여 이를 비치하게 한

경우 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하지 않는다.

㉤ 재건축조합 임시총회의 소집절차나 결의방법이 법령이나 정관에 위반되어 임원개임결의가 사법상

무효라면 실제로 재건축조합의 조합총회에서 그와 같은 내용의 임원개임결의가 이루어졌고 그 결

의에 따라 임원변경등기를 마쳤다 하더라도 공정증서원본불실기재죄가 성립한다.

① ㉠㉢㉣ ② ㉢㉣

③ ㉡㉤ ④ ㉠㉣㉤

해설 ㉠ 대법원 2016. 7.14. 2016도2081 경유증표 컬러복사 사건 변호사가 변호인선임서 또는 위임장 등을 공공기관에 제출할 때

사전에 소속 지방변호사회를 거쳐야 하는데, 경유증표(經由證票)란 이와 같이 정상적으로 절차를 거쳤다는 것을 증명하

는 것으로 경유증표 1장당 12,000원의 비용이 들어간다. 피고인인 황모 변호사는 이 사건에서 30명을 고소하는 것이니

까 30장의 경유증표 원본이 필요했는데, 그 비용을 아끼고 사건 수임을 축소하기 위하여 경유증표 원본을 부착한 고소위

임장 1장을 컬러복사하여 30장의 고소위임장을 만든 후 각 고소장에 첨부․행사하였다. 느낌상 사문서부정행사죄가 성립

할 것 같은데(실제로도 검사는 그렇게 기소하였다), 대법원은 사문서위조 및 동행사죄가 성립한다고 판시하였다.

㉡ 인감증명서 발급업무를 담당하는 공무원이 발급을 신청한 본인이 직접 출두한 바 없음에도 불구하고 본인이 직접 신청

하여 발급받은 것처럼 인감증명서에 기재하였다면 이는 공문서위조죄가 아닌 허위공문서작성죄를 구성한다.(대법원 1997.

7.11. 97도1082 본인출두 인감증명서 사건)

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㉢ 대법원 2007. 1.25. 2006도3996 J프로젝트 땅투기 사건

㉣ 자동차운전면허대장은 운전면허 행정사무집행의 편의를 위하여 범칙자, 교통사고유발자의 인적사항·면허번호 등을 기재

하거나 운전면허증의 교부 및 재교부 등에 관한 사항을 기재하는 것에 불과하며, 그에 대한 기재를 통해 당해 운전면허

취득자에게 어떠한 권리의무를 부여하거나 변동 또는 상실시키는 효력을 발생하게 하는 것으로 볼 수 없으므로 자동차

운전면허대장은 사실증명에 관한 것에 불과하므로 공정증서원본이라고 볼 수 없다.(대법원 2010. 6.10. 2010도1125 자동차운전

면허대장 사건) 다만, 운전면허증에 부실한 사실을 기재하게 하면 형법 제228조 제2항의 죄는 성립한다.

㉤ 재건축조합 임시총회의 소집절차나 결의방법이 법령이나 정관에 위반되어 임원개임결의가 사법상 무효라고 하더라도, 실

제로 재건축조합의 조합총회에서 그와 같은 내용의 임원개임결의가 이루어졌고 그 결의에 따라 임원변경등기를 마쳤다면

공정증서원본부실기재죄는 성립하지 아니한다.(대법원 2004.10.15. 2004도3584 동신아파트 재건축조합 사건)

㉠㉢㉣ 3 항목이 옳다.

정답 ①

19 위계에 의한 공무집행방해죄에 대한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하는 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤

란하게 하는 데까지 이르지 않은 경우에도 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 있다.

② 법원에 가처분 신청 시 당사자가 허위의 주장을 하거나 허위의 증거를 제출하였다면 그 즉시 위계에

의한 공무집행방해죄가 성립한다.

③ 화물자동차 운송주선사업자인 피고인이 관할 행정청에 주기적으로 허가기준에 관한 사항을 신고하는

과정에서 가장납입에 의해 발급받은 허위의 예금잔액증명서를 제출하는 부정한 방법으로 허가를 받은

경우 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.

④ 위계에 의한 공무집행방해죄에서 공무원의 직무집행이란 법령의 위임에 따른 공무원의 적법한 공무집

행인 이상 공권력의 행사를 내용으로 하는 권력적 작용뿐만 아니라 사경제주체로서의 활동을 제외한

비권력적 작용도 포함된다.

해설 ① 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은, 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지

를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여

야만 이 죄가 성립하는 것이고, 만약 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는

이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다.(대법원 2015. 2.26. 2013도13217)

② 법원은 당사자의 허위 주장 및 증거 제출에도 불구하고 진실을 밝혀야 하는 것이 그 직무이므로, 가처분신청시 당사자가

허위의 주장을 하거나 허위의 증거를 제출하였다 하더라도 그것만으로 법원의 구체적이고 현실적인 어떤 직무집행이 방해

되었다고 볼 수 없으므로 이로써 바로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수 없다.(대법원 2012. 4.26. 2011도

17125 기만적인 가처분신청 사건)

③ 이미 허가를 받아 적법하게 화물자동차 운송주선사업을 영위하는 피고인이 신고를 하는 과정에서 신고서에 허위사실을 기재하

고 그에 관한 허위의 서류를 첨부하여 제출하였다고 하더라도 그로써 곧 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해받았다고 볼 수

없을 뿐 아니라, 행정청이 신고내용의 진실성이나 첨부자료의 진위 여부를 조사하지 아니하여 허위신고에 대한 적정한

행정권의 행사에 나아가지 못하였다고 하더라도 그러한 결과가 허위신고로 인한 것이라고 보기도 어렵다.(대법원 2011.

9. 8. 2010도7034 화물운송주선 사업자 사건Ⅱ)

④ 위계에 의한 공무집행방해죄에서 공무원의 직무집행이란 법령의 위임에 따른 공무원의 적법한 직무집행인 이상 공권력

의 행사를 내용으로 하는 권력적 작용뿐만 아니라 사경제주체로서의 활동을 비롯한 비권력적 작용도 포함된다.(대법원

2003.12.26. 2001도6349 감척어선 사건)

정답 ③

20 위증과 증거인멸의 죄에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 제3자가 심문절차로 진행되는 가처분 신청사건에서 증인으로 출석하여 선서를 하고 허위 공술을 한

경우 위증죄가 성립하지 않는다.

② 모해위증죄에서 모해의 목적은 허위의 진술을 함으로써 피고인에게 불리하게 될 것이라는 인식이 있

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으면 충분하고 그 결과의 발생까지 희망할 필요는 없다.

③ 증거위조죄에서 ‘타인의 형사사건’이란 증거위조 행위 시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차

형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하나 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고될 경우 증

거위조죄가 성립하지 않는다.

④ 타인의 형사사건과 관련하여 수사기관이나 법원에 제출하거나 현출되게 할 의도로 법률행위 당시에는

존재하지 아니하였던 처분문서를 사후에 그 작성일을 소급하여 작성하는 것은 증거위조죄의 구성요건

을 충족시키는 것이라고 보아야 하고, 비록 그 내용이 진실하다 하여도 국가의 형사사법기능에 대한

위험이 있다는 점은 부인할 수 없다.

해설 ① 대법원 2003. 7.25. 2003도180 SBS 방영등금지가처분 사건

② 대법원 2007.12.27. 2006도3575

③ 증거위조죄에서 타인의 형사사건이란 증거위조 행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있

는 것까지 포함하고, 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에 영향이 없다.(대법원

2011. 2.10. 2010도15986 김상현 목포수협조합장 사건)

④ 대법원 2007. 6.28. 2002도3600 최종백 국민고충처리위원회장 사건

정답 ③