2017 9급 국가직 형사소송법 문제 정답 및 해설/

2017 국가직 9급 형사소송법 해설 윤경근.pdf

1 압수․수색에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수․수색을 할 수 있다.

② 공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건은 본인 또는 그 해당 공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서의 승낙 없이는 압수하지 못하나, 소속공무소 또는 당해 감독관공서는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다.

③ 수사기관이 압수․수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다면 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에도 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 하는것은 아니다.

④ 검사가 피의자를 적법하게 체포하는 경우 그 체포현장에서 영장없이 압수․수색을 할 수 있고, 이때 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 늦어도 피의자를 체포한 때로부터 48시간 이내에 압수․수색영장을 청구하여야 한다.

해설 ① 제215조 제1항

② 제111조, 제219조

③ 수사기관이 압수․수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.(대법원 2009. 3.12. 2008도763 김태환 제주지사 사건)

④ 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항

정답 ③

2 통신비밀보호법상 통신제한조치에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 전기통신의 감청은 현재 이루어지고 있는 전기통신의 내용을 지득․채록하는 경우와 통신의 송․수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하고, 전자우편이 송신되어 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다.

② 인터넷 통신망을 통하여 흐르는 전기신호 형태의 패킷(packet)을 중간에 확보하여 그 내용을 지득하는 ‘패킷 감청’은 그 특성상 수사목적과 무관한 통신내용이나 제3자의 통신내용까지 감청될 우려가 있으므로 통신비밀보호법상 범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가요건을 충족하더라도 허용되지 않는다.

③ 통신기관 등은 통신제한조치허가서 또는 긴급감청서등에 기재된 통신제한조치 대상자의 전화번호 등이 사실과 일치하지 않을 경우에는 그 집행을 거부할 수 있으며, 어떠한 경우에도 전기통신에 사용되는 비밀번호를 누설할 수 없다.

④ 통신제한조치는 범죄수사 또는 국가안전보장을 위하여 보충적인 수단으로 이용되어야 한다.

해설 ① 대법원 2013.11.28. 2010도12244 밀양시장 이메일 해킹사건 전기통신의 감청에 해당하지 않아 통신비밀보호법위반죄는 성립하지 않지만, 정보통신망법상 비밀침해죄 등은 성립함을 주의하어야 한다. 이 판례를 보고 죄가 되지 않는다고 오인하고 다른 사람의 이메일을 함부로 열어봐서는 안된다.

② 인터넷 통신망을 통한 송·수신은 통신비밀보호법 제2조 제3호에서 정한 ‘전기통신’에 해당하므로 인터넷 통신망을 통하여 흐르는 전기신호 형태의 패킷(packet)을 중간에 확보하여 그 내용을 지득하는 이른바 ‘패킷 감청’도 같은 법 제5조 제1항에서 정한 요건을 갖추는 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 허용된다고 할 것이고, 이는 패킷 감청의 특성상 수사목적과 무관한 통신내용이나 제3자의 통신내용도 감청될 우려가 있다는 것만으로 달리 볼 것이 아니다.(대법원2012.10.11. 2012도7455 범민련 남측본부 사건) 인터넷상의 유선통신이나 무선통신에서 큰 용량의 데이터들을 한꺼번에 전송하는 것이 아니고 일정한 조각으로 나누어서 전송을 하는데, 이 하나하나의 조각들을 패킷(packet)이라고 한다.

③ 통비법 제9조 제4항

④ 통비법 제3조 제2항

정답 ②

3 다음 중 위법수집증거로서 증거능력이 배제되는 것이 아닌 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 군검사가 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후 형사사법공조 절차를 거치지 아니한 채 외국에 현지출장하여 그곳에서 우리나라 국민인 뇌물공여자를 상대로 작성한 참고인 진술조서

② 사법경찰관이 피의자 소유의 쇠파이프를 피의자의 주거지 앞 마당에서 발견하였으면서도 그 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자로부터 임의로 제출받는 형식으로 압수한 쇠파이프

③ 사법경찰관이 압수․수색영장을 제시하여 압수․수색을 실시하고 그 집행을 종료한 후 영장의 유효기간내에 종전의 영장을 제시하고 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수․수색한 경우 그 압수물

④ 사법경찰관이 음란물유포의 혐의로 압수․수색영장을 발부받아 피의자의 주거지를 수색하면서 대마를발견하여 피의자를 현행범으로 체포하고 대마를 압수하였으나 그 다음날 피의자를 석방하고도 사후 압수․수색영장을 발부받지 않은 경우 그 대마

해설 ① 검찰관이 피고인 甲을 뇌물수수 혐의로 기소한 후 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 과테말라공화국에 현지출장하여 그 곳 호텔에서 뇌물공여자 乙을 상대로 참고인진술조서를 작성한 경우 피고인에 대한 국내 형사소송절차에서 위와같은 사유로 인하여 위법수집증거배제법칙이 적용된다고 할 수 없다.(대법원 2011. 7.14. 2011도3809 해병대 소령 수뢰사건)

다만 실제사건에서는 위법수집증거배제법칙이 아니라 전문법칙에 의하여 (형사소송법 제314조에 규정된 특신상태가 인정되지 않아) 참고인진술조서의 증거능력이 부정되었음을 주의하여야 한다.

② 형사소송법 제218조 규정에 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.(대법원 2010. 1.28. 2009도10092 쇠파이프 압수사건)

③ 수사기관이 압수․수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수․수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 앞서 발부 받은 압수․수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수․수색을 할 수는 없다.(대법원 1999.12. 1. 99모161민혁당 연락책 사건) 다만 판례는 압수가 위법하다고 판시하였을 뿐, 그 압수물의 증거능력 유무에 대하여는 명확하게 판시하지 않았음을 주의하여야 한다.

④ 피고인을 마약법위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나, 그 다음날 피고인을 석방하였음에도 사후 압수․수색영장을 발부받지 않은 경우, 압수물과 압수조서는 증거능력이 부정된다.(대법원 2009. 5.14. 2008도10914 스와핑카페운영자 사건)

정답 ①

4 반의사불벌죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시 철회의 유무나 그 효력 여부에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이다.

② 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이다.

③ 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 법정대리인의 동의 없이도 의사능력이 있는 미성년자인 피해자가 단독으로 할 수 있다.

④ 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여는 공범자 간에 불가분의 원칙이 적용되지 않는다.

해설 ① 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시 철회의 유무나 그 효력 여부에 관한 사실은 자유로운 증명의 대상이다.(대법원 2010.10.14. 2010도5610 창 길잡이의 집 성폭행사건)

② 대법원 2009.12.10. 2009도9939

③ 대법원 2009.11.19. 2009도6058 全合 14세 가출녀 강간 사건

④ 대법원 1994. 4.26. 93도1689 웅진여성 폐간 사건

정답 ①

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5 증거능력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문했더라도 그것에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 않은 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 증거능력이 없다.

② 세관공무원이 우편물 통관검사절차에서 압수․수색영장 없이 진행한 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석과 같은 검사의 결과는 원칙적으로 증거능력이 없다.

③ 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판 절차의 제1심에서 2회 불출정하여 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 증거능력이 상실되는 것은 아니다.

④ 구성요건 사실은 엄격한 증명에 의하여 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로서도 허용되지 아니한다.

해설 ① 대법원 2014. 4.10. 2014도1779 대구 필로폰 매매사건

② 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로 압수·수색영장 없이우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 검사가 진행되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다.(대법원 2013. 9.26. 2013도7718 우편물 통관사건) 영장 없이 진행한 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석과 같은 검사의 결과는 증거능력이 부정된다고 할 수 없다.

③ 대법원 2010. 7.15. 2007도5776

④ 대법원 2015. 1.22. 2014도10978 全合 이석기 의원 사건

정답 ②

6 공개주의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 소년에 대한 형사사건의 심리는 공개하지 아니하나, 법원은 적당하다고 인정하는 자에게 참석을 허가할 수 있다.

② 누구든지 법정 안에서는 재판장의 허가 없이 녹화, 촬영, 중계방송 등의 행위를 하지 못한다.

③ 공개금지사유가 없음에도 불구하고 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 결정하였다면 그 절차에 따라 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다.

④ 공판의 공개에 관한 규정을 위반한 경우는 절대적 항소이유에 해당한다.

해설 ① 소년에 대한 형사사건에 관하여는 소년법에 특별한 규정이 없으면 일반 형사사건의 예에 따르므로(동법 제48조), 소년에 대한 형사사건의 재판의 심리와 판결도 원칙적으로 공개하여야 한다.(헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항) 지문과 같이 원칙적으로 심리를 공개하지 않는 것은 소년형사사건이 아니라 소년보호사건이다. 소년보호사건은 보호처분을 과하는 절차이고, 소년형사사건은 형벌을 과하는 절차로서 양자를 혼동하면 안된다.

[핵심정리] 소년보호사건 vs 소년형사사건<기출PLUS 형사소송법 p.911>

구 분 소년보호사건 소년형사사건대상자 범죄소년, 촉법소년, 우범소년 

범죄소년

절차의 개시

① (촉법소년 또는 우범소년에 대한) 경찰서장의 송치

② (범죄소년에 대한) 검사의 송치

③ (범죄소년에 대한 피고사건을 담당하는) 법원의 송치

(범죄소년에 대한) 검사의 공소제기

범죄소년에 대하여는 검사가 일반법원에 공소제기를 할 수도 있고, 소년부에 송치할 수도 있다는 점을 주의하여야 한다.

관 할

① 제1심 : 가정법원소년부 또는 지방법원소년부 단독판사

② 항고심 : 가정법원 또는 지방법원 본원 합의부

③ 재항고심 : 대법원

① 제1심 : 지방법원 단독판사 또는 합의부

② 제2심 : 지방법원 본원 합의부 또는 고등법원

③ 제3심 : 대법원

심리형태 비공개 공개주의, 구두변론주의

재판의 종류

① 심리불개시 결정

② 심리개시 결정

- 불처분결정

- 처분결정

① 형식재판

② 실체재판

- 무죄판결

- 유죄판결

형사제재 보호처분 형 벌

시효정지

심리개시결정이 있었던 때부터 보호처분의 결정이 확정될 때까지 시효 정지

공소제기시부터 관할위반 또는 공소기각재판이 확정될 때까지 시효 정지

불 복 항고, 재항고 항소․상고, 항고․재항고

기판력 유무

① 보호처분에 기판력 불인정(判)

② 재기소시 공소기각판결(判)

① 유무죄 또는 면소판결에 기판력 인정

② 재기소시 면소판결

② 법원조직법 제59조

③ 대법원 2005.10.28. 2005도5854 마음약한 증인 사건

④ 제361조의5 제9호

정답 ①

7 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수․수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.

② 형사소송법 제72조는 “피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다”고 규정하고 있는데, 이는 구속영장을 집행함에 있어 집행기관이 취해야 하는 절차를 규정한 것이다.

③ 검사는 형벌권의 존부와 범위에 관해서 거증책임을 지므로 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당하지 않는다는 점에 대해서도 검사가 거증책임을 진다.

④ 피고인이 된 피의자가 자신에 대한 검사작성의 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 부인하는 경우 검사는 영상녹화물이나 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언의 방법으로 실질적 진정성립을 증명할 수 있다.

해설 ① 대법원 2015. 1.22. 2014도10978 全合 이석기 의원 사건

② 형사소송법 제72조는 피고인을 구속함에 있어 법관에 의한 사전 청문절차를 규정한 것으로서 구속영장을 집행함에 있어 집행기관이 취하여야 하는 절차가 아니라 구속영장 발부함에 있어 수소법원 등 법관이 취하여야 하는 절차이다.(대법원2000.11.10. 2000모134 형소법 제72조 간과사건Ⅰ)

③ 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이고, 법원이 적법하게 증거를 채택하여 조사한 다음 형법 제310조 소정의 위법성조각사유의 요건이 입증되지 않는다면 그 불이익은 피고인이 부담하는 것이다.(대법원 2004. 5.28. 2004도1497 제약회사 비방사건)

④ 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서 형사소송법 제312조 제2항에 규정된 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’이라 함은 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작된 영상 녹화물 또는 그러한 영상녹화물에 준할 정도로 피고인의 진술을 과학적․기계적․객관적으로 재현해 낼 수 있는 방법만을 의미한다고 봄이 타당하고, 그 외에 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언은 이에 해당한다고 볼 수 없다.

(대법원 2016. 2.18. 2015도16586 통역인 진정성립 증언사건)

정답 ①

8 검사의 공소제기에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 공소장에 검사의 기명날인 또는 서명이 누락된 경우에는 공소제기가 무효이며, 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하더라도 유효하게 될 수 없다.

② 공소장일본주의에 위배된 공소제기는 무효이며, 공소장 기재 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의제기 없이 심리 및 증거조사가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어졌다 하더라도 그 하자가 치유되는 것은 아니다.

③ 공소장부본 송달 등의 절차 없이 검사가 공판기일에 공소장의 형식적 요건을 갖추지 못한 공소장변경허가신청서로 공소장을 갈음한다고 구두 진술한 것만으로는 유효한 공소제기가 있다고 할 수 없고, 피고인과 변호인이 그에 대해 이의를 제기하지 않았다 하더라도 그 하자는 치유되지 않는다.

④ 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하지만, 이러한 함정수사에 기한 공소제기까지 무효인 것은 아니다.

해설 ① 검사의 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 제출된 공소장은 형사소송법 제57조 제1항에 위반된 서류라 할 것이고, 이와 같이 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 공소장 제출에 의한 공소의 제기는 특별한 사정이 없는 한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 다만, 이 경우 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하는 등의 방법에 의하여 공소의 제기가 유효하게 될 수 있다.(대법원 2012. 9.27. 2010도17052)

② 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다.(대법원2009.10.22. 2009도7436 全合 문국현 의원 사건)

③ 대법원 2009. 2.26. 2008도11813 공소장을 갈음한다 사건

④ 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.(대법원 2008.10.23. 2008도7362 안산 노래방 사건)

정답 ③

9 다음 중 공소기각판결을 해야 하는 경우는 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 공소장 기재사실 자체에 대한 판단으로 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우

㉡ 친고죄에서 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌을 원하지 않는 내용의 고소를 하였다가 공소제기 전에 고소를 취소한 경우

㉢ 공소장변경절차에 의하여 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우

㉣ 수표발행자가 수표발행 후 예금부족으로 인하여 제시 기일에 지급되지 아니하게 하였으나 제1심판결 선고 전에 부도수표가 회수된 경우

㉤ 공소제기 이후 피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 된 경우

① 1개 ② 2개

③ 3개 ④ 4개

해설 ㉠ 법원은 공소기각결정을 고지하여야 한다.(제328조 제1항 제4호)

㉡ 공범 중 1인에 대한 고소취소는 고소인의 의사와 상관없이 다른 공범에 대하여도 효력이 있다.(대법원 2009. 1.30. 2008도7462 나이키 현수막 사건) 공소제기 전에 고소가 취소되었으므로 법원은 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각판결을 선고하여야 한다. 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각판결을 선고하는 것이 아님을 주의하여야 한다.

㉢ 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 면소판결을 선고하여야 한다.(대법원 2013. 7.26. 2013도6182)

㉣ 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시가 제1심판결 선고 이전까지 이루어지는 경우에는 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.(대법원 2009.12.10. 2009도9939)

㉤ 법원은 공소기각결정을 고지하여야 한다.(제328조 제1항 제2호)

㉡㉣ 2 항목의 경우 공소기각판결을 선고하여야 한다.

정답 ②

10 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 검사는 고소 또는 고발 있는 사건에 관하여 공소제기, 불기소, 공소취소 또는 타관송치의 처분을 한때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 한다.

② 검사가 불기소 또는 타관송치의 처분을 한 때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다.

③ 검사는 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인의 신청이 있는 때에는 당해 사건의 공소제기여부, 공판의 일시․장소, 재판 결과, 피의자․피고인의 구속․석방 등 구금에 관한 사실 등을 신속하게 통지하여야 한다.

④ 고소한 피해자는 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 고소하지 아니한 피해자 또는 고발인은 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

해설 ① 제258조 제1항

② 제258조 제2항

③ 제259조의2

④ 고소한 피해자는 검사의 불기소처분에 대하여는 헌법소원을 청구할 수 없으나(고소한 피해자는 검찰항고를 거쳐 재정신청을 제기하여야 하고, 일단 재정신청을 거친 이후에는 헌법소원을 청구하지 못한다), 고소하지 아니한 피해자는 헌법소원을 청구할 수 있다.(헌법재판소 2008.11.27. 2008헌마399) 고발인은 범죄피해자가 아니므로 ‘범죄피해자의 재판절차진술권’ 침해 등을 이유로 하는 헌법소원을 청구할 수 없다.(헌법재판소 2013.10.24. 2012헌마41)

정답 ④

11 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 검사의 항소이유가 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 않았다고 평가될 경우 항소심 법원이 검사의 항소이유 주장을 받아들여 피고인에게 불리하게 제1심 판결을 변경하는 것은 허용되지 않는다.

② 검사가 공소제기 후 수소법원 이외의 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수․수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

③ 헌법은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다”라고 규정하고 있으므로 집행유예가 선고된 제1심 판결에 대해 검사만이 양형부당을 이유로 항소하고 항소심에서 형을 선고하는 경우에는 공판심리 단계에서 국선변호인을 선정하는 것보다 판결 선고 후 피고인을 법정구속한 뒤에 국선변호인을 선정하는 것이 바람직하다.

④ 검사는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 성폭력범죄의 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있다.

해설 ① 대법원 2015.12.10. 2015도11696 항소심 구두변론 간과사건 항소심도 구두변론을 거쳐야 하는 것이 원칙이고, 따라서 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 아니한 사항은 심판대상으로 하거나 그것을 판결의 이유로 해서는 안 된다는 취지의 판례이다.

② 대법원 2011. 4.28. 2009도10412 공정위 사무관 수뢰사건

③ 피고인에 대하여 제1심법원이 집행유예를 선고하였으나 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였고, 항소심이 변호인이 선임되지 않은 피고인에 대하여 검사의 양형부당 항소를 받아들여 형을 선고하는 경우에는 판결 선고 후 피고인을 법정구속한 뒤에 비로소 국선변호인을 선정하는 것보다는, 피고인의 권리보호를 위해 판결 선고 전 공판심리 단계에서부터 형사소송법 제33조 제3항에 따라 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정해 주는 것이바람직하다.(대법원 2016.11.10. 2016도7622)

④ 성폭법 제27조 제6항

정답 ③

12 법원의 관할에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 동일사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때에는 법원합의부가 심판하고, 심판하지 않게 된 법원은 판결로 공소를 기각하여야 한다.

② 사물관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 법원합의부와 단독판사에 계속된 때에는 합의부는 결정으로 단독판사에 속한 사건을 병합하여 심리할 수 있다.

③ 토지관할을 달리하는 수개의 제1심 법원들에 관련사건이 계속된 경우에 그 소속 고등법원이 같은 때에는 그 고등법원이, 그 소속 고등법원이 다른 때에는 대법원이 제1심 법원들의 공통되는 직근상급법원으로서 토지관할 병합심리 신청사건의 관할법원이 된다.

④ 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다.

해설 ① 동일사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때에는 법원합의부가 심판하고, 심판하지 않게 된 법원은 결정으로 공소를 기각하여야 한다.(제328조 제1항 제3호)

② 제10조

③ 대법원 2006.12. 5. 2006초기335 全合 서울성남 사건

④ 제8조 제2항

정답 ①

.

13 공소시효에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조 제2항에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 신법의 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.

② 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우 게재행위만으로 범죄가 성립하고 종료하므로 그때부터 공소시효를 기산해야 하고, 게시물이 삭제된 시점을 범죄의 종료시기로 보아서 그때부터 공소시효를 기산해야 하는 것은 아니다.

③ 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있었다면 그 사이의기간 동안에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공범자에 대한 공소시효가 정지된다.

④ 변호사법위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여도 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.

해설 ① 대법원 2008.12.11. 2008도4376 참깨 밀수사건

② 대법원 2007.10.25. 2006도346

③ 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있었다고 하더라도 그 사이의 기간 동안에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공범자에 대한 공소시효는 정지함이 없이 계속 진행한다.(대법원 2012. 3.29. 2011도15137 공범 공소시효 진행사건)공범 중 1인에 대한 공소제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 한 형사소송법 제253조 제2항은 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로, 이는 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하거나 축소하여 해석해서는 아니 된다는 취지의 판례이다.

④ 대법원 2006.12. 8. 2006도6356

정답 ③

14 재정신청에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 고등법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 기각 또는 공소제기의결정을 하여야 하고, 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다.

② 고등법원이 공소제기를 결정한 경우 검사는 그 결정에 대해서는 불복할 수 없으며, 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다.

③ 재정신청인이 그 신청을 취소한 경우 고등법원은 결정으로 재정신청인에게 신청절차에 의하여 생긴비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다.

④ 재정신청인이 교도소에 수감되어 있는 경우 재정신청 기각결정에 대한 재항고의 법정기간 준수 여부는 재항고장을 교도소장에게 제출한 시점을 기준으로 판단하여야 한다.

해설 ① 제262조 제2항

② 제262조 제4항

③ 제262조의3 제1항

④ 재정신청 기각결정에 대한 재항고나 그 재항고 기각결정에 대한 즉시항고로서의 재항고에 대한 법정기간의 준수 여부는도달주의 원칙에 따라 재항고장이나 즉시항고장이 법원에 도달한 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 거기에 재소자 피고인 특칙은 준용되지 아니한다고 해석함이 타당하다.(대법원 2015. 7.16. 2013모2347 全合 너무 짧은 3일 사건)

정답 ④

15 국민참여재판에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은?

㉠ 국민참여재판에서 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상사건에 해당하지 아니하게 된경우, 법원은 절차를 정지하고 결정으로 당해 사건을 지방법원 본원 합의부로 하여금 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 하여야 한다.

㉡ 국민참여재판에서는 피고인이 법정에서 자백하는 경우에도 간이공판절차 규정을 적용하지 아니한다.

㉢ 심리에 관여한 배심원은 유․무죄에 관하여 평의하고 평결이 유죄인 경우 양형에 관하여 토의하고 그에 관한 의견을 개진하며, 평의 및 양형에 관한 토의에는 심리에 관여한 판사가 참여할 수 없다.

㉣ 배심원이 9인인 경우 검사와 변호인은 각자 5인의 범위 내에서 배심원후보자에 대하여 이유를 제시하지 아니하는 기피신청을 할 수 있다.

① ㉠㉣   ② ㉡㉢

③ ㉡㉣   ④ ㉡㉢㉣

해설 ㉠ 법원은 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 국민참여재판을 계속진행한다. 다만, 법원은 국민참여재판으로 진행하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하는 때에는 결정으로 당해 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있다.(국참법 제6조 제1항)

㉡ 국참법 제43조

㉢ 평결이 유죄인 경우 배심원은 심리에 관여한 판사와 함께 양형에 관하여 토의하고 그에 관한 의견을 개진한다.(국참법제46조 제4항)

㉣ 국참법 제30조 제1항

㉡㉣ 2 항목이 옳다.

정답 ③

16 甲과 乙은 “공모하여 마약류취급자가 아니면서 2017년 1월에서 3월 사이 일자불상 03:00경 S시 소재 상호불상의 모텔에서 청소년 A에게 메스암페타민(일명 필로폰)을 투약하였다”는 공소사실로 기소되었다. 경찰수사 과정에서 甲은 “乙과 함께 A에게 필로폰을 투약하였다”고 자백하였으나, 乙은 “甲과 범행을 공모한 적은 없고 단지 甲이 누군가에게 투약한다고 하면서 필로폰을 구해달라고 부탁하기에 필로폰을 구해주었을 뿐이다”라고 진술하였다. 이에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 공소사실의 일시나 장소가 다소 개괄적으로 기재되었더라도 그 기재가 다른 사실과 식별이 곤란하다거나 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 정도라고 보기 어렵다면 공소사실은 특정되었다고 보아야 한다.

② 乙에 대해 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 甲이 공판기일에 그 내용을 부인하면 증거로 할 수 없다.

③ 甲이 乙에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 내용을 부인하더라도 乙이 법정에서 “경찰수사를 받던 중에 피의자신문조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다”는 취지로 증언하였다면 그 증언은 甲의 유죄 인정의 증거로 할 수 있다.

④ 만약 甲과 乙이 모두 공소사실을 인정하는 자백을 하였다면 자백 이외에 다른 증거가 없더라도 법원은 甲과 乙에게 유죄를 선고할 수 있다.

해설 ① 대법원 2014.10.30. 2014도6107

② 대법원 2015.10.29. 2014도5939 서울시 공무원 간첩사건

③ (1) 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대해 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다. (2) 그리고 이러한 경우 그 공동피고인이 법정에서 경찰 수사 도중 피의자신문조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다는 취지로 증언하였다고 하더라도 이러한 증언은 원진술자인 공동피고인이 그 자신에 대한 경찰 작성의 피의자신문조서의 진정성립을 인정하는 취지에 불과하여 위 조서와 분리하여 독자적인 증거가치를 인정할 것은 아니므로, 위 조서의 증거능력이 부정되는 이상 위와 같은 증언 역시 이를 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다.(대법원2009.10.15. 2009도1889 포승창고 유사휘발류 사건) 甲이 乙에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 내용을 부인한 이상, 그 조서는 물론 乙의 증언 역시 증거능력이 부정된다.

④ 대법원 1990.10.30. 90도1939

정답 ③

17 불이익변경금지의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 두 개의 벌금형을 선고한 환송 전 원심판결에 대하여 피고인만이 상고하여 파기 환송되었는데, 환송후 원심이 징역형의 집행유예와 사회봉사명령을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배된다.

② 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합된 경우, 심리 결과 하나의벌금형으로 처단하면서 약식명령의 형보다 중한 벌금형을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배된다.

③ 제1심에서 징역형의 집행유예를 선고한 데 대하여 피고인만이 항소한 경우 제2심이 징역형의 형기를 단축하여 실형을 선고하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배된다.

④ 피고인만이 항소한 사건에서 항소심이 제1심 판결을 직권으로 파기하고 다른 형은 동일하게 선고하면서 위치추적전자장치부착명령의 기간만을 제1심 판결보다 장기의 기간으로 부과한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배된다.

해설 ① 대법원 2006. 5.26. 2005도8607 아들에게 폭로하겠다 사건

② 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 다른 사건을 병합하여 심리한 결과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 벌금형으로 처단하는 경우에는 약식명령에서 정한 벌금형보다 중한 벌금형을 선고하더라도 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 것이 아니다.(대법원 2016. 5.12. 2016도2136) 피고인이 공전자기록등부실기재 및 동행사죄에 대하여 ‘벌금 300만원’의 약식명령을 고지받고 정식재판청구를 하였는데, 제1심이 이를 새롭게 공소제기된 사문서위조 및 동행사죄와 병합하여 심리한 후 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형인 ‘벌금 400만원’을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위반되지 않는다는 판례이다.

③ 대법원 2016. 3.24. 2016도1131

④ 대법원 2014. 3.27. 2013도9666

정답 ②

18 재심에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 항소심의 유죄판결에 대하여 상고가 제기되어 상고심 재판이 계속되던 중 피고인이 사망하여 공소기각결정이 확정된 경우는 재심절차의 전제가 되는 유죄의 확정판결이 존재하는 경우에 해당하지 않는다.

㉡ 재심청구의 대상이 된 원판결의 심리에 관여한 법관이 재심청구사건을 심판하더라도 제척 또는기피사유에 해당하지 않는다.

㉢ 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대해서만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 그 일부에 대해서만 재심개시의 결정을 하여야 하고 양형을 위해 필요한 범위에 한하여 나머지 범죄사실을 심리할 수 있다.

㉣ 특별사면으로 형선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 이루어져 재심심판법원이 심급에 따라 다시 심판한 결과 무죄로 인정되는 경우에는 면소판결을 선고하여야 한다.

① ㉠㉡   ② ㉡㉢

③ ㉢㉣   ④ ㉠㉡㉢

해설 ㉠ 대법원 2013. 6.27. 2011도7931 실효된 항소심판결 재심사건

㉡ 대법원 1982.11.15. 82모11

㉢ 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다.(대법원 2016. 3.24. 2016도1131)

㉣ 특별사면으로 형선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 이루어져 재심심판법원이 그 심급에 따라 다시 심판한 결과 무죄로 인정되는 경우라면 무죄를 선고하여야 한다.(대법원 2015.10.29. 2012도2938)

㉠㉡ 2 항목이 옳다.

정답 ①

19 甲은 휴대전화기를 이용하여 A에게 공포심을 유발하는 글을 반복적으로 도달하게 한 혐의로 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄로 기소되었다. 검사는 乙이 甲의 부탁을 받고 甲의 휴대전화기를 보관하고 있다는 사실을 알고 乙에게 부탁하여 甲의 휴대전화기를 임의제출 받았다. 한편 A는 B의 휴대전화기에 “甲으로부

터 수차례 협박 문자메시지를 받았다”는 내용의 문자 메시지를 발송하였다. 이에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲의 휴대전화기는 甲의 승낙이나 영장없이 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부정된다.

② 甲의 휴대전화기 자체가 아니라 甲의 휴대전화기 화면에 표시된 문자메시지를 촬영한 사진이 증거로 제출된 경우 甲이 그 성립 및 내용의 진정을 부인하는 때에는 이를 증거로 사용할 수 없다.

③ 甲의 휴대전화기 화면을 촬영한 사진을 증거로 사용하려면 甲의 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 甲의 휴대전화기 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 한다.

④ B의 휴대전화기에 저장된 문자메시지는 본래증거로서 형사소송법 제310조의2가 정한 전문법칙이 적용될 여지가 없다.

해설 ① 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.(제218조) 검사는 보관자인 乙이 임의로 제출한 휴대전화기를 압수한 것은 적법하므로 휴대전화기는 증거능력이 부정되지 아니한다.

② 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다”는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우와 같이 그 문자정보가 범행의 직접적인 수단이 될뿐 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않는 경우에는 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용될 여지가 없다.(대법원 2008.11.13. 2006도2556 횡설수설 문자협박 사건) 전문법칙이 적용되지 않기 때문에 甲이 성립의 진정이나 내용을 부인하더라도 증거능력이 부정되지 아니한다.

③ 검사가 문자정보가 저장되어 있는 휴대전화기를 법정에 제출하는 경우 휴대전화기에 저장된 문자정보는 그 자체가 범행의 직접적인 수단으로서 이를 증거로 사용할 수 있다. 또한 검사는 휴대전화기 이용자가 그 문자정보를 읽을 수 있도록 한 휴대전화기의 화면을 촬영한 사진을 증거로 제출할 수도 있을 것인바, 이를 증거로 사용하기 위해서는 문자정보가저장된 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 휴대전화기의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 한다.(대법원 2008.11.13. 2006도2556 횡설수설 문자협박 사건)

④ (피해자 A가 남동생 B에게 도움을 요청하면서 피고인이 협박한 말을 포함하여 공갈 등 피해를 입은 내용이 들어 있는) 문자메시지의 내용을 촬영한 사진은 피해자의 진술서에 준하는 것으로 취급함이 상당하다.(대법원 2010.11.25. 2010도 8735 공갈당했다 문자 사건) B의 휴대전화기에 저장된 문자메시지는 진술서에 준하여 형사소송법 제313조 제1항․제2항이 적용된다.

해설 ② 판례와 ④ 판례가 조금 헤깔린데, 양자는 분명히 다른 것이다. 즉, ② 판례는 예를 들어 문자로 “개새×, 죽여버린다”라고 한 것이고, ④ 판례는 “甲으로부터 협박을 당했다”라고 한 것이다. 전자는 그냥 범행의 수단일 뿐이지만, 후자는 진술에 갈음하는 대체물이라는 점에서 차이가 있는 것이다.<기출PLUS 형사소송법 p.676>

정답 ③

20 피고인 甲이 제1심 재판의 모두진술에서 공소사실을 인정함에 따라 법원은 간이공판절차에 의하여 심판할 것을결정하였다. 이에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 만약 甲이 법정에서 “공소사실은 모두 사실과 다름없다”고 하면서 술에 만취되어 기억이 없다는 취지로 진술한 경우라면 간이공판절차에 의하여 심판할 대상에 해당되지 않는다.

② 간이공판절차 개시결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이므로 항고할 수 없고, 간이공판절차의 요건을 구비하지 못하였음에도 불구하고 간이공판절차에 의하여 심판한 경우에는 판결 자체에 대해 상소할 수 있다.

③ 검사가 甲에 대해 작성한 피의자신문조서는 甲이나 그의 변호인의 이의가 없는 한 증거동의가 있는것으로 간주된다.

④ 간이공판절차에서는 甲 또는 그의 변호인이 증거신청을 하거나 증거조사에 대해 이의신청을 할 수 없다.

해설 ① 대법원 2004. 7. 9. 2004도2116 그랜저 음주뺑소니 사건

② 통설의 입장이다.

③ 제318조의3

④ 간이공판절차에서는 아래 핵심정리 사항의 규정들이 적용되지 않을 뿐이므로(제297조의2), 甲이나 변호인은 얼마든지 증거신청을 하거나 증거조사에 대하여 이의신청을 할 수 있다.

[핵심정리] 간이공판절차에서 적용되지 않는 증거조사 규정 <기출PLUS 형사소송법 p. 574>

① 증인에 대한 교호신문제도(제161조의2)

② 재판장의 쟁점정리 후 증거조사(제290조)

③ 증거서류나 증거물의 개별적 지시․설명(제291조)

④ 증거조사의 순서(제291조의2)

⑤ 증거서류나 증거물 등에 대한 조사방식(제292조 내지 제292조의3)

⑥ 증거조사 결과에 대하여 피고인의 의견을 묻는 규정(제293조)

⑦ 증인신문․피고인신문 등에 있어 피고인이나 재정인을 퇴정시키는 규정(제297조)

정답 ④