2017 해경 형사소송법 문제 정답 및 해설/

2017 해경 2차 형사소송법 해설 윤경근.pdf

1 다음 중 실체적 진실주의를 구현하기 위한 제도에 해당하는 것은 모두 몇 개인가?

㉠ 직권에 의한 증거조사 ㉡ 상소와 재심제도

㉢ 증거재판주의 ㉣ 기소편의주의

㉤ 자유심증주의 ㉥ 당사자처분권주의

㉦ 자백배제 보강법칙 ㉧ 궐석재판제도

① 3개 ② 4개

③ 5개 ④ 6개

해설 ㉠㉡㉢㉤㉦ 5 항목이 실체적 진실주의를 구현하기 위한 제도에 해당하다.

㉠ 각종 증거조사 절차규정은 사실인정을 위한 직간접적인 제도에 해당한다. 또한 당사자의 입증이 불충분한 경우 진실발견을 위하여 법원은 피고인 또는 증인을 신문할 수 있고 또한 직권으로 증거를 조사할 수도 있다.

㉡ 오판이 있는 경우에 그를 시정하기 위하여 미확정 재판에 대하여는 상소를, 확정재판에 대하여는 재심을 인정하고 있다.

㉢㉤㉦ 객관적 진실발견은 합리적인 사실인정을 전제로 한다. 이를 위하여 형사소송법은 증거법의 기본원칙인 증거재판주의와 자유심증주의를 비롯하여 자백배제법칙, 위법수집증거배제법칙, 자백의 보강법칙, 전문법칙, 탄핵증거 등의 증거법칙을 규정하고 있다.

㉣ 형사소송법은 제247조에서 ‘검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다’라고 규정하여 기소편의주의를 채택하고 있다. 이는 검사에게 형사소추와 관련하여 기소․불기소의 재량을 인정하는 제도로서 실체적 진실주의를 구현하기 위한 제도로 보기 어렵다.

㉥ 당사자처분권주의란 민사소송에서 인정되는 것으로 사적자치(私的自治)의 원칙상 소송의 개시․특정․종료(포기․인락․화해)가 당사자에게 일임되어 있는 것을 말한다. 이는 사인(私人)간의 분쟁해결에 중점을 둔 것으로 실체적 진실주의를 구현하기 위한 제도로 보기 어렵다.

㉧ 궐석재판이란 당사자가 공판정에 출석하지 않아도 재판을 진행하는 것으로 말한다. 이는 신속한 재판의 원칙을 구현하기 위한 제도에 해당하고 실체적 진실주의를 구현하기 위한 제도로 보기 어렵다.

정답 ③

2 다음 중 공소시효가 정지되는 기간에 해당하지 않는 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 소년부 판사가 소년보호사건의 심리개시결정을 한 때에는 그 사건에 대한 보호처분결정이 확정될 때까지의 기간

② 재정신청이 있는 경우 고등법원의 재정결정이 있을 때까지의 기간

③ 성폭력피해자가 고소할 수 없는 불가항력적인 사유가 있었던 기간

④ 대통령의 재직기간(내란·외환의 죄를 범한 경우 제외)

해설 ①②④ 모두 공소시효 정지사유이다.(① 소년법 제54조 ② 제262조의4 제1항 ④ 헌법재판소 1995. 1.20. 94헌마246 5․18 불기소처분 사건) 다만, ② 경우 ‘고등법원의 재정결정이 있을 때까지’가 아니라 ‘고등법원의 재정결정이 확정될 때까지’라고 해야 정확히 옳은 지문이 된다.

③ 이는 특별히 공소시효 정지 사유라고 할 수 없다.

정답 ③

3 증거개시제도에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 증거개시제도는 공판절차의 효율적 진행을 위하여 마련된 제도로서 증거개시 신청은 공판준비절차에서만 허용된다.

② 피고인에게 변호인이 있는 경우, 피고인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 등의 열람 등사 또는 서면의 교부를 신청 할 수 있다.

③ 검사의 증거개시는 검사가 신청할 예정인 증거 이외에 피고인에게 유리한 증거를 포함한 전면적 개시를 원칙으로 한다.

④ 열람 등사 청구에 대하여, 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성 등을 이유로 이를 허용하지 않을 상당한 이유가 있을 때에는 서류 등의 목록에 대하여도 열람 등사를 거부할 수 있다.

해설 ① 형사소송법 제266조의3 제1항은 ‘피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다’라고 규정하여 증거개시 신청의 시기제한을 두고 있지 않다. 따라서 공판준비절차에서는 물론 공판기일절차에서도 증거개시 신청이 허용된다.(규칙 제123조의5 제1항 참고) 이는 형사소송법 제266조의11에 규정된 피고인이 보유하고 있는 서류 등에 대한 증거개시의 경우에도 동일하다.

② 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.(제266조의3 제1항)

③ 제266조의3 제1항

④ 검사는 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.(제266조의3 제5항)

정답 ③

4 즉결심판과 약식절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것만 고른 것은?

㉠ 약식절차와 즉결심판절차에는 자백배제법칙이나 자백보강법칙이 모두 적용되지 않는다.

㉡ 즉결심판절차에서 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 인정하지 않는 경우에도 이를 유죄의 증거로 사용할 수 있다.

㉢ 약식절차는 원칙적으로 재산형의 부과만이 가능하지만, 즉결심판절차에서는 30일 미만의 구류형선고가 가능하다는 점에서 차이가 있다.

㉣ 즉결심판청구권자에 해양경찰서장은 포함되지 않는다.

① ㉠㉡ ② ㉡㉢

③ ㉢㉣ ④ ㉠㉣

해설 ㉠㉣ 2 항목이 옳지 않다.

㉠ 약식절차와 즉결심판절차에도 자백배제법칙은 그대로 적용된다.(헌법 제12조 제7항) 약식절차에서는 자백의 보강법칙이 적용되지만, 즉결심판절차에서는 자백의 보강법칙이 적용되지 아니한다.(즉심법 제10조, 형사소송법 제310조)

㉡ 즉심법 제10조

㉢ 제448조 제1항, 즉심법 제2조

㉣ 즉결심판은 관할경찰서장 또는 관할해양경찰서장이 관할법원에 이를 청구한다.(즉심법 제3조 제1항)

정답 ④

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5 다음 중 법원이 공소기각판결을 하여야 하는 경우와 면소판결을 하여야 하는 경우에 해당하는 것은 각각 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 공소시효가 완성된 범죄사실에 관하여 공소가 제기되었을 때

㉡ 공소제기 후 피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때

㉢ 공소장에 기재된 사실이 진실하다고 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때

㉣ 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거가 발견되지 않았음에도 다시 공소를 제기한 때

㉤ 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사에 기한 공소를 제기한 때

㉥ 경범죄처벌법에 의하여 통고처분을 받고 범칙금을 납부한 후 그 범칙행위와 동일한 범죄사실로 다시 공소가 제기된 때

㉦ 소년법 상 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 공소가 제기된 때

① 공소기각판결 3개, 면소판결 2개 ② 공소기각판결 3개, 면소판결 3개

③ 공소기각판결 2개, 면소판결 3개 ④ 공소기각판결 2개, 면소판결 2개

해설 ㉠㉥ 2 항목은 면소판결의 사유이고, ㉣㉤㉦ 3 항목은 공소기각판결의 사유이며, ㉡㉢ 2 항목은 공소기각결정의 사유이다.

㉠ 제326조 제3호 ㉡ 제328조 제1항 제2호

㉢ 제328조 제1항 제4호 ㉣ 제327조 제4호

㉤ 대법원 2008.10.23. 2008도7362 안산 노래방 사건

㉥ 대법원 2003. 7.11. 2002도2642 니나기계 사건

㉦ 대법원 1996. 2.23. 96도47

정답 ①

6 압수·수색에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 압수·수색영장에 압수할 물건을 압수장소에 보관 중인 물건이라고 기재되어 있는 경우에는 압수장소에 현존하는 물건도 포함되는 것으로 해석된다.

㉡ “압수 수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다”고 규정하고 있으나, 이는 영장제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 규정으로 보아야 하고, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수 수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.

㉢ 수사기관이 압수·수색을 하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.

㉣ 경찰관이 전화사기 범행의 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하고 있던 타인의 주민등록증, 운전면허증을 압수한 것은 위법하므로 위 혐의자의 점유이탈물횡령죄의 증거로 사용할 수 없다.

㉤ 도박 기타 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정하는 장소에 대하여 압수 수색영장을 집행함에 있어서는 공개된 시간 여부에 상관없이 수색영장에 야간집행을 할 수 있다는 기재가 없는 때에도 야간에 영장을 집행할 수 있다.

① 1개 ② 2개

③ 3개 ④ 4개

해설 ㉠㉣ 2 항목이 옳지 않다.

㉠ 압수․수색영장에서 압수할 물건을 ‘압수장소에 보관 중인 물건’이라고 기재하고 있는 것을 ‘압수장소에 현존하는 물건’으로 해석할 수 없다.(대법원 2009. 3.12. 2008도763 김태환 제주지사 사건)

㉡ 대법원 2015. 1.22. 2014도10978 全合 이석기 의원 사건

㉢ 대법원 2017. 9.21. 2015도12400 정상혁 보은군수 사건

㉣ 경찰관이 이른바 전화사기죄 범행의 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 등을 압수한 경우, 이는 구 형사소송법 제217조 제1항에서 규정한 해당 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 압수로서 적법하므로 이를 위 혐의자의 점유이탈물횡령죄 범행에 대한 증거로 사용할 수 있다.(대법원 2008. 7.10. 2008도2245 전화사기범 압수․수색사건)

㉤ 제126조 제1호 이 항목의 ‘수색영장’은 압수·수색영장의 오기로 보인다.

정답 ②

7 변호인의 대리권 중에 본인의 명시적 의사에 반하여 행사할 수 있는 대리권에 해당하는 것으로만 고른 것은?

㉠ 구속취소청구권   ㉡ 상소제기권

㉢ 보석청구권        ㉣ 기피신청권

㉤ 정식재판청구의 취하권 ㉥ 상소취하권

㉦ 관할이전의 신청권      ㉧ 증거보전청구권

① ㉠㉡㉢ ② ㉡㉤㉣

③ ㉠㉢㉧ ④ ㉤㉥㉦

해설 ㉠㉢㉧ 3 항목은 피고인에게 유리한 소송행위이므로 변호인이 피고인의 명시적인 의사에 반해서도 행사할 수 있는 독립대리권이다.

㉡㉣ 2 항목은 변호인이 피고인의 명시적인 의사에 반해서는 행사할 수 없는 독립대리권이다.(㉡ 제341조 ㉣ 제18조 제2항)

㉤㉥㉦ 3 항목은 변호인이 피고인의 의사에 종속되어 행사하는 종속대리권이다.

정답 ③

8 위법수집증거에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

② 선거관리위원회 위원·직원이 관계인에게 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려주지 아니한 채 진술을 녹음하였더라도, 그와 같은 조사절차에 의하여 수집한 녹음 파일 내지 그에 터 잡아 작성된 녹취록은 증거능력이 부정된다고 할 수 없다.

③ 수사기관이 압수영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에 지체 없이 영장을 발부받지 않았다면 그 혈액의 알코올농도에 관한 감정회보는 유죄의 증거로 사용 될 수 없다.

④ 위법하게 수집된 증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거능력이 인정되지 않는 것이 원칙이다.

해설 ① 대법원 2011. 4.28. 2009도10412 공정위 사무관 수뢰사건

② (1) 공직선거법 제272조의2 제6항은 선거관리위원회 위원․직원이 선거범죄와 관련하여 질문․조사하거나 자료의 제출을 요구하는 경우에는 관계인에게 그 신분을 표시하는 증표를 제시하고 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 한다고 규정하고 있는데, 선거관리위원회 직원이 관계인에게 사전에 설명할 ‘조사의 목적과 이유’에는 조사할 선거범죄 혐의의 요지, 관계인에 대한 조사가 필요한 이유뿐만 아니라 관계인의 진술을 기록 또는 녹음․녹화한다는 점도 포함된다. (2) 따라서 선거관리위원회 위원․직원이 관계인에게 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려주지 아니한 채 진술을 녹음하였다면, 그와 같은 조사절차에 의하여 수집한 녹음 파일 내지 그에 터잡아 작성된 녹취록은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하여 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없다.(대법원 2014.10.15. 2001도3509 돈받은 할머니 사건)

③ 대법원 2012.11.15. 2011도15258 구로 강제채혈사건

④ 대법원 2014.11.13. 2013도1228 의정부 강제채혈사건 등 다수

정답 ②

9 다음 중 진술거부권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 수사기관이 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 이루어진 피의자의 진술내용이 자백에 해당하는경우, 자백의 임의성이 인정되는 경우에도 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다.

㉡ 진술인 이상 구두에 의한 진술뿐만 아니라 서면에 기재된 진술도 포함되므로, 피의자는 수사기관이 요구하는 자술서의 제출을 거부할 수 있다.

㉢ 강요당하지 않는 것은 진술에 한하므로 지문의 채취, 사진촬영, 신체검사에 대하여는 진술거부권이 미치지 않는다.

㉣ 피고인은 개별적 질문에 대하여 답변을 거부할 수 있으나, 처음부터 일체의 진술을 하지 않고 침묵할 수는 없다.

㉤ 변호사인 변호인이 신체구속을 당한 사람에게 단순히 헌법상 진술거부권이 있음을 알려주는 정도에 그치지 않고, 그 행사를 권고했다고 하더라도 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고 할 수 없다.

① 0개 ② 1개

③ 3개 ④ 4개

해설 ㉣ 항목만 옳지 않다.

㉠ 대법원 2014. 4.10. 2014도1779 대구 필로폰 매매사건

㉡㉢ 통설의 입장으로 옳은 설명이다.

㉣ 피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다.(제283조의2 제1항) 피고인은 개별적 질문에 대하여 답변을 거부할 수 있음은 물론, 처음부터 일체의 진술을 하지 않고 침묵할 수도 있다.

㉤ 대법원 2007. 1.31. 2006모656 일심회 마이클장 사건Ⅰ

정답 ②

10 고소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이 되고, 일죄의 관계에 있는 범죄사실의 일부에 대한 고소의 효력은 일죄 전부에 대하여 미친다.

㉡ 형사소송법 제230조 제1항 규정에서 ‘범인을 알게 된다’ 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 여기서 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 미필적 인식이 있음을 말한다.

㉢ 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건을 검사가 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였다면 공소장변경절차를 거쳐 공소사실이 비친고죄로 변경되지 아니하는 한, 법원으로서는 친고죄에서 소송조건이 되는 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사 심리하여야 하고, 만일 그 공소사실에 대하여 피고인과 공범관계에 있는 자에 대한 적법한 고소취소가 있다면 그 고소 취소의 효력은 피고인에 대하여도 미친다.

㉣ 반의사불벌죄에서 피해자가 사망하여 직접 처벌희망 또는 처벌불원의 의사표시를 할 수 없는 경우 피해자의 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수 있다.

㉤ 피해사실을 이해하고, 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력이 있다 하더라도 민법상의 행위능력이 없으면 고소능력은 인정되지 않는다.

① 2개 ② 3개

③ 4개 ④ 5개

해설 ㉡㉣㉤ 3 항목이 옳지 않다.

㉠ 대법원 2011. 6.24. 2011도4451 인천 계산동 여아 약취사건

㉡ ‘범인을 알게 된다’함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이있음을 말한다.(대법원 2010. 7.15. 2010도4680 간통녀 아이 친부가 남편 사건)

㉢ 대법원 2015.11.17. 2013도7987 특수강제추행 사건

㉣ 폭행죄에 있어 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다. 따라서 피해자의 상속인들이 제1심판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시를 하였다고 하더라도, 원심이 피고인에 대한 폭행죄를 유죄로 판단한 것은 옳다.(대법원 2010. 5.27. 2010도2680 생일빵 사건)

㉤ 고소능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖추었다면 고소능력이 인정된다.(대법원 2011. 6.24.2011도4451 인천 계산동 여아 약취사건)

정답 ②

11 형사소송법상 피의자에게 인정되는 권리는 모두 몇 개인가?

㉠ 진술거부권 ㉡ 증거보전청구권

㉢ 체포·구속적부심청구권 ㉣ 접견교통권

㉤ 수사상 증인신문청구권

① 2개 ② 3개

③ 4개 ④ 5개

해설 ㉠㉡㉢㉣ 4 항목은 피의자에게도 인정되는 권리이지만, ㉤ 항목은 검사에게만 인정되는 권리이다.(㉠ 제244조의3 제1항 ㉡제184조 제1항 ㉢ 제214조의2 제1항 ㉣ 제89조, 제209조 등 ㉤ 제221조의2 제1항)

정답 ③

12 긴급체포에 대한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 토대로 판단하는 것이 아니라 사후에밝혀진 사정을 기초로 법원이 객관적으로 엄격하게 판단하여야 한다.

㉡ 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유 소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급 압수할필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 한하여 영장없이 압수 수색 또는 검증할 수 있다.

㉢ 긴급체포 후 구속영장을 받지 못하여 석방된 자를 다른 중요한 증거가 발견된 경우 동일한 범죄사실로 다시 긴급체포할 수 있다.

㉣ 긴급체포 후 석방된 자 또는 그 변호인 법정대리인 배우자 직계친족 형제자매는 통지서 및 관련서류를 열람하거나 등사할 수 있다.

㉤ 사법경찰관이 검사에게 긴급체포된 피의자에 대한 승인 건의와 함께 구속영장을 신청한 경우 검사는 긴급체포의 합당성이나 구속영장 청구에 필요한 사유를 보강하기 위하여 긴급체포된 피의자를 검찰청으로 출석시켜 직접 대면조사할 수 있다.

① 2개 ② 3개

③ 4개 ④ 5개

해설 ㉠㉡㉢㉤ 4 항목이 옳지 않다.

㉠ 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이다.(대법원2008. 3.27. 2007도11400)

㉡ 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.(형사소송법 제217조 제1항)

㉢ 긴급체포 되었다가 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못하여 석방된 자는 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다.(제200조의4 제3항) 긴급체포 후 구속영장을 받지 못하여 석방된 자는 다른 중요한 증거가 발견된 경우라도 다시 긴급체포할 수 없다.

㉣ 제200조의4 제5항

㉤ 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 긴급체포의 적법성을 의심할 만한 사유가 기록 기타 객관적 자료에 나타나고 피의자의 대면조사를 통해 그 여부의 판단이 가능할 것으로 보이는 예외적인 경우에 한하여 허용될 뿐, 긴급체포의 합당성이나 구속영장 청구에 필요한 사유를 보강하기 위한 목적으로 실시되어서는 아니 된다.(대법원 2010.10.28. 2008도11999 인치명령 불응사건)

정답 ③

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13 접견교통권에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 변호인과의 접견교통권은 법령에 의해 제한이 없는 한 수사기관의 처분이나 법원의 결정으로 제한할수 없다.

② 변호인의 접견은 비밀이 보장되어야 하므로 교도관 등이 참여하거나 그 내용을 청취 또는 녹취해서는 아니 되나, 보이는 거리에서 관찰하는 것은 가능하다.

③ 변호인과의 자유로운 접견은 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니고, 미결수용자의 변호인과의 접견권 역시 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우라도 법률로써 제한될 수 없다.

④ 수사기관이나 법원의 접견불허처분이 없더라도 변호인의 접견신청일로부터 상당한 기간이 경과하였거나 접견신청일이 경과하도록 접견이 이루어지지 않는 경우에는 

질적으로 접견불허가처분이 있는 것과 동일시된다.

해설 ① 대법원 1991. 3.28. 91모24 박노해 시인 접견불허사건

② 형집행법 제84조 제1항

③ 변호인의 조력을 받을 권리 역시 다른 모든 헌법상 기본권과 마찬가지로 국가안전보장질서유지 또는 공공복리를 위하여필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있다.(헌법재판소 2011. 5.26. 2009헌마341 현충일 접견제한 사건) 아직도 아래 [1] 판례를 보고 변호인과의 접견교통권이 신성불가침의 절대적 권리인 것으로 오해하는 수험생이 일부 있는 것 같다. 그러나, 그렇지 않다는 점을 [2] 판례를 읽으면서 깨닫기 바란다.

[1] 변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서국가안전보장․질서유지․공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다.(헌법재판소 1992. 1.28.91헌마111 유상덕 전교조 정책실장 사건)

[2] 청구인은 헌법재판소가 “변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의가장 중요한 내용이어서 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다.”(헌재 1992. 1.28. 91헌마111)라고 판시한 것을 들어, 미결수용자와 변호인과의 접견에 대해서는 어떠한 제한도 할수 없다고 주장한다. 그러나, 위 결정에서 어떠한 명분으로도 제한할 수 없다고 한 것은 구속된 자와 변호인 간의 접견이 실제로 이루어지는 경우에 있어서의 ‘자유로운 접견’, 즉 ‘대화내용에 대하여 비밀이 완전히 보장되고 어떠한 제한, 영향, 압력 또는 부당한 간섭 없이 자유롭게 대화할 수 있는 접견’을 제한할 수 없다는 것이지, 변호인과의 접견 자체에 대해 아무런 제한도 가할 수 없다는 것을 의미하는 것이 아니다. 변호인의 조력을 받을 권리 역시 다른 모든 헌법상 기본권과 마찬가지로 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있는 것이다 (헌법 제37조 제2항).(헌법재판소 2011. 5.26. 2009헌마341 현충일 접견제한 사건)

④ 대법원 1990. 2.13. 89모37 서경원 의원 접견불허사건, 대법원 1991. 3.28. 91모24 박노해 시인 접견불허사건

정답 ③

14 다음은 체포·구속 적부심사에 대한 설명이다. 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 체포·구속적부심사청구에 대한 법원의 기각 또는 석방 결정에는 항고할 수 없다.

㉡ 법원은 체포 또는 구속된 피의자에 대한 심문이 종료된 때로부터 48시간 이내에 체포·구속적부심사청구에 대한 결정을 하여야 한다.

㉢ 체포·구속적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포 또는 구속하지 못한다.

㉣ 구속적부심사절차에서 구속된 피의자의 변호인은 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서를 열람·등사 할 권리가 있다.

㉤ 체포·구속적부심사제도라 함은 수사기관 또는 사인에 의해 체포 또는 구속된 피의자에 대하여 법원이 체포·구속의 적부를 심사하여 체포 또는 구속이 부적법하거나 부당한 경우에 피의자를 석방하는 제도를 말한다.

① 1개 ② 2개

③ 3개 ④ 4개

해설 ㉡㉤ 2 항목이 옳지 않다.

㉠ 제214조의2 제8항

㉡ 체포․구속적부심사청구에 대한 결정은 체포 또는 구속된 피의자에 대한 심문이 종료된 때로부터 24시간 이내에 이를 하여야 한다.(규칙 제106조)

㉢ 제214조의3 제1항

㉣ 헌법재판소 2003. 3.27. 2000헌마474 인천서부서 열람․등사 거부사건

㉤ 체포·구속적부심사는 수사기관에 의해 체포․구속된 피의자에 대하여 법원이 체포·구속의 적부를 심사하여 체포․구속이 부적법하거나 부당한 경우에 피의자를 석방하는 제도를 말한다.

정답 ②

15 형사소송법 제314조에 규정된 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때에 해당하지 않는 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 만 5세 무렵에 당한 성추행으로 인하여 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있다는 등의 이유로 공판정에 출석하지 아니한 약 10세 남짓의 성추행 피해자에 대한 진술조서

② 진술을 요할 자가 중풍·언어장애 등 3급 5호의 장애로 인하여 법정에 출석할 수 없었고, 그 후 신병을치료하기 위하여 속초로 간 후에는 그에 대한 소재탐지가 불가능하게 된 경우

③ 증인으로 소환당할 당시부터 노인성 치매로 인한 기억력 장애, 분별력 상실 등으로 인하여 진술할 수 없는 상태하에 있는 경우

④ 원진술자가 외국에 거주하고 있고 상당한 수단을 다하더라도 소환이 불가능하다는 사정

해설 ① 형사소송법 제314조에 규정된 ‘(중략) 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다.(대법원 2006. 5.25. 2004도3619 외상후 스트레스증후군 사건)

②③④ 모두 형사소송법 제314조에 규정된 ‘(중략) 진술할 수 없는 때’에 해당한다.(② 대법원 1999. 5.14. 99도202 ③ 대법원1992. 3.13. 91도2281 ④ 대법원 1999. 5.14. 99도202 대법원 2016.10.13. 2016도8137 코리아연대 사건)

정답 ①

16 간이공판절차에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 법원의 간이공판개시결정에 대하여 즉시항고는 할 수 없으나 보통항고는 가능하다.

㉡ 간이공판절차의 경우에는 증거동의가 의제되어 전문법칙이 적용되지 않지만, 당사자의 증거신청권, 증거조사에 대한 이의신청권, 자백배제법칙, 자백보강법칙 등은 그대로 적용된다.

㉢ 간이공판절차에서는 피고인의 자백이 피고인에게 불이익한 유일한 증거인 때에도 이를 유죄의 증거로 할 수 있다.

㉣ 피고인이 공판정에서 공소사실에 대해 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하여야 한다.

㉤ 음주상태로 운전 중 교통사고를 내고 사고 후 도주한 범죄사실로 기소된 피고인이 법정에서 “공소사실은 모두 사실과 다름없다.”고 하면서 술에 만취되어 기억이 없다는 취지로 진술한 경우 간이공판절차에 의하여 심판할 대상에 해당하지 아니한다.

① 0개 ② 2개

③ 3개 ④ 4개

해설 ㉡㉤ 2 항목이 옳다.

㉠ 간이공판절차 개시결정은 판결전 소송절차에 관한 결정이므로 항고하지 못한다.(제403조 제1항)

㉡㉢ 간이공판절차는 증거조사 절차의 간이화와 증거능력 제한의 완화(전문증거에 대한 증거동의 간주)의 특칙 이외에는 통상의 공판절차와 동일하다. 당사자의 증거신청권, 증거조사에 대한 이의신청권, 자백배제법칙, 자백보강법칙 등은 여전히 적용된다. 따라서 간이공판절차에서 피고인의 자백이 피고인에게 불이익한 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 할 수 없다.(제310조)

㉣ 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다.(제286조의2)

㉤ 대법원 2004. 7. 9. 2004도2116 그랜저 음주뺑소니 사건

정답 ②

17 증거동의에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 제1심에서 증거동의 간주 후 증거조사를 완료한 이상, 항소심에 출석하여 그 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그 증거능력이 상실되지 않는다.

② 긴급체포시 압수한 물건에 관하여 형사소송법 제217조 제2항, 제3항의 규정에 의한 압수·수색영장을 발부받지 않고도 즉시 반환하지 않은 경우, 그 압수물은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

③ 피고인은 증거로 할 수 있음에 동의하는 의사표시를 하였더라도 증거조사가 완료되기 전까지 그 의사를 철회할 수 있다.

④ 공판기일에서 피고인이 출석하여 증거로 함에 부동의한다는 의견을 진술하였으나, 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하고 증거로 함에 동의하였다면 증거동의 효력이 인정된다.

해설 ①③ 대법원 2005. 4.28. 2004도4428

② 대법원 2009.12.24. 2009도11401

④ 증거동의의 주체는 소송주체인 검사와 피고인이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수는 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다.(대법원 2013. 3.28. 2013도3)

정답 ④

18 상소의 이익에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 피고인이 벌금의 실형에 대하여 징역형의 집행유예를 주장하는 경우에는 상소의 이익이 부정된다.

② 피고인은 자기에게 불리한 재판에 대하여만 상소할 수 있으나, 검사는 피고인의 이익을 위하여도 상소할 수 있다.

③ 공소기각의 판결을 선고받은 피고인은 무죄를 주장하며 상소를 제기할 수 없지만, 면소판결을 받은 피고인은 무죄를 주장하여 상소를 제기할 수 있다.

④ 제1심 유죄판결에 대하여 피고인은 항소권을 포기하고 검사만이 양형이 가볍다는 이유로 항소하였다가 이유 없다고 기각된 항소심판결에 대하여 피고인은 상고할 수 없다.

해설 ① 벌금의 실형보다 징역형의 집행유예가 중(重)한 형이고, 피고인에게 불이익한 결과를 초래하는 주장은 피고인측에서 상고이유로 삼을 수 없으므로 상소의 이익이 부정된다.(대법원 1990. 9.25. 90도1534, 대법원 2016.10.13. 2016도8347 박성철신원회장 사건 참고)

② 대법원 2015. 2.26. 2013도13217, 대법원 2011. 8.25. 2011도6705

③ 피고인에게는 실체판결청구권이 없는 것이므로 면소판결에 대하여 무죄의 실체판결을 구하여 상소를 할 수는 없는 것이다.

(대법원 1984.11.27. 84도2106) 다만, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언되었음에도 면소판결을 선고한 경우 피고인은 예외적으로 무죄를 주장하며 상소할 수 있음을 주의하여야 한다.(대법원 2010.12.16. 2010도5986 全合 긴급조치 제1호 위반사건)

④ 대법원 1991. 2. 8. 90도2619

정답 ③

19 공소제기 후의 수사에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 공소제기 후에 수사기관의 강제수사를 허용하는 것은 피고인의 인권을 침해하는 것일 뿐만 아니라 강제수사법정주의에도 어긋난다.

② 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다.

③ 검사는 공소제기 후 피고인을 구속하기 위해 구속영장을 청구할 수 있다.

④ 공소제기 후라도 참고인 조사, 수사기관의 감정위촉 등과 같은 임의수사는 제1회 공판기일 전후를 불문하고 허용된다는 것이 통설의 입장이다.

해설 ① 대법원 2011. 4.28. 2009도10412 공정위 사무관 수뢰사건

② 대법원 2008. 9.25. 2008도6985 서울 합정동 강간사건

③ 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재하는 수소법원의 권한에 속하게 되며, 수사의 대상이던 피의자는 검사와 대등한 당사자인 피고인으로서의 지위에서 방어권을 행사하게 되므로, 공소제기 후 구속․압수․수색 등 피고인의 기본적 인권에 직접 영향을 미치는 강제처분은 원칙적으로 수소법원의 판단에 의하여 이루어지지 않으면 안된다.(대법원 2011. 4.28. 2009도10412 공정위 사무관 수뢰사건) 검사는 공소제기 후 피고인을 구속하기 위하여 구속영장을 청구할 권한이 없다.(대법원 1996. 8.12. 96모46 노태우 전대통령 사건 참고)

④ 통설의 입장이다.

정답 ③

20 불심검문과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 경찰관으로부터 임의동행 요구를 받은 상대방은 이를 거절할 수 있을 뿐만 아니라 임의동행 후언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유가 있다.

㉡ 경찰관직무집행법상의 직무질문을 위하여 경찰관서로 동행을 한 경우 경찰관은 당해인의 가족 또는 친지 등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행장소, 동행목적과 이유를 고지하거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 부여하여야 하나, 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지할 필요가 없다.

㉢ 경찰관이 불심검문 대상자 해당 여부를 판단할 때에는 객관적 합리적인 기준에 따라야 하며, 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다.

㉣ 검문 중이던 경찰관들이, 자전거를 이용한 날치기 사건 범인과 흡사한 인상착의의 피고인이 자전거를 타고 다가오는 것을 발견하고 정지를 요구하였으나 멈추지 않아, 앞을 가로막고 검문에 협조해 달라고 하였음에도 불응하고 그대로 전진하자, 따라가서 재차 앞을 막고 검문에 응하라고 요구하였는데, 피고인이 경찰관들의 멱살을 잡고 밀치는 등 항의하여 공무집행방해 등으로 기소된 경우, 경찰관들의 행위는 불법한 불심검문에 해당한다.

㉤ 검문하는 사람이 경찰관이고, 검문하는 이유가 범죄행위에 관한 것임을 피검문자가 충분히 알고있었던 경우 검문 시 경찰관이 신분증을 제시하지 않았더라도 위법이 아니다.

① 1개 ② 2개

③ 3개 ④ 4개

해설 ㉡㉢㉣ 3 항목이 옳지 않다.

㉠ 대법원 1997. 8.22. 97도1240 송도파출소 경찰관 폭행사건

㉡ 동행을 한 경우 경찰관은 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지하여야 한다.(경직법 제3조 제5항)

㉢ 경찰관이 불심검문 대상자 해당 여부를 판단할 때에는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적지식 등에 기초하여 불심검문 대상자인지를 객관적․합리적인 기준에 따라 판단하여야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다고 할 수는 없다.(대법원2014.12.11. 2014도7976 카페 불심검문 사건)

㉣ 인근에서 자전거를 이용한 날치기 사건이 발생한 직후 검문을 하던 경찰관들이 날치기 사건의 범인과 흡사한 인상착의인피고인을 발견하고 앞을 가로막으며 진행을 제지한 행위는 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될수 있는 상당한 방법에 의한 것으로 적법한 공무집행에 해당한다.(대법원 2012. 9.13. 2010도6203 인천 부평 불심검문 사건)

㉤ 대법원 2014.12.11. 2014도7976 카페 불심검문 사건

정답 ③