2014 9급 국가직 형사소송법 문제 정답 및 해설/

2014 국가직 9급 형사소송법 해설 윤경근.pdf

1. 무죄추정의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 피고인은 유죄판결 확정시까지 무죄로 추정된다.

② 형사재판의 유죄확정 전에 징계혐의 사실이 인정되어 징계처분을 하는 것은 무죄추정의 원칙에 반하지 않는다.

③ 파기환송을 받은 법원이 구속을 계속할 사유가 있다고 판단하여 구속기간을 갱신하고 피고인을 계속 구속하는 것은 무죄추정의 원칙에 반하지 않는다.

④ 공소장의 공소사실 첫머리에 피고인 특정을 위해 피고인이 전에 받은 소년부송치처분을 기재한 것은 무죄추정의 원칙에 반한다.

❀ ④ 공소장의 공소사실 첫머리에 피고인이 전에 받은 소년부송치처분과 직업 없음을 기재하였다 하더라도 이는 피고인을 특정할 수 있는 사항에 속하는 것이어서 그와 같은 내용의 기재가 있다 하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반된 것이라고 할 수 없고 또 헌법상의 형사피고인에 대한 무죄추정 조항이나 평등조항에 위배되는 것도 아니다.(대법원 1990.10.16. 90도1813)

① 헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2 ② 대법원 1986. 6.10. 85누407 ③ 대법원 2001.11.30. 2001도5225

2. 위법수집증거배제법칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲의 공직선거법 위반 범행을 영장사실로 하여 발부받은 압수․수색영장을 집행하는 과정에서 발견된 甲과 무관한 乙과 丙사이의 공직선거법 위반 혐의사실이 담겨 있는 녹음파일은 임의로 제출받거나 별도의 압수․수색영장을 발부받지 않았다면 乙과 丙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

② 참고인에 대한 검찰 진술조서가 강압상태 또는 강압수사로 인한 정신적 강압상태가 계속된 상태에서 작성된 것으로 의심되어 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있는데도 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못하였다면 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

③ 수사기관이 압수영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 않았다면, 그 혈액의 알코올농도에 관한 감정회보는 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

④ 제3자가 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의하에 찍은 나체사진은 피고인의 사생활의 비밀을 침해하므로 형사소추상 반드시 필요한 증거라고 하더라도 피고인에 대한 간통죄의 유죄의 증거로 사용할 수는 없다.

❀ ④ 피고인의 동의하에 촬영된 나체사진의 존재만으로 피고인의 인격권과 초상권을 침해하는 것으로 볼 수 없고 가사사진을 촬영한 제3자가 그 사진을 이용하여 피고인을 공갈할 의도였다고 하더라도 사진의 촬영이 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이라고 할 수는 없으며 그 사진은 범죄현장의 사진으로서 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거로 보이므로 공익의 실현을 위하여는 그 사진을 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀을 침해하는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다.(대법원 1997. 9.30. 97도1230 나체사진 사건)

① 대법원 2014. 1.16. 2013도7101 현영희 의원 사건 [사례문제 1번]

② 대법원 2006.11.23. 2004도7900 서세원 프로덕션 사건

③ 대법원 2012.11.15. 2011도15258 구로 강제채혈사건

3. 법원의 관할에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 공모공동정범의 경우 공모지는 범죄지로 볼 수 없으므로 토지관할이 인정되지 않는다.

② 공소제기 당시 피고인의 현재지인 이상 범죄지 또는 주소지가 아니더라도 토지관할이 인정된다.

③ 공소제기 당시 피고인의 임의에 의한 현재지뿐만 아니라 적법한 강제에 의한 현재지도 토지관할이 인정된다.

④ 국외에 있는 대한민국 선박 내에서 범한 죄에 관하여는 선적지 또는 범죄 후의 선착지도 토지관할이 인정된다.

❀ ① 공모공동정범의 경우 공모지도 범죄지에 해당하므로 토지관할이 인정된다.(대법원 1998.11.27. 98도2734 참고)

② 대법원 1984. 2.28. 83도3333 ③ 대법원 2011.12.22. 2011도12927 소말리아 해적 사건

④ 제4조 제2항

4. 기피신청에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때에는 기피신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 기각한다.

② 소송의 지연을 목적으로 함이 명백하다는 이유로 한 기각결정에 대해 즉시항고를 한 경우 재판의 집행은 정지된다.

③ 판결선고절차가 시작되어 재판장이 이유의 요지 상당 부분을 설명하는 중 그 공판에 참여한 법원사무관에 대한 기피신청과 동시에 선고절차의 정지를 요구하는 것은 선고절차의 중단 등 소송의 지연만을 목적으로 한 것으로 부적법하다.

④ 기피신청이 이유 있어 그 재판에 관여하지 못할 판사가 심판에 관여한 때에는 절대적 항소이유가 된다.

❀ ② 간이기각결정에 대한 즉시항고는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다.(제23조 제2항)

① 제20조 제1항 ③ 대법원 1985. 7.23. 85모19④ 제361조의5 제7호

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5. 재정신청에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 법원의 재정신청기각 결정에 대하여 항고 및 재항고로 불복할 수 없다.

② 공소제기 결정에 따른 재정결정서를 송부받은 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 지체 없이 담당 검사를 지정하고 지정받은 검사는 공소를 제기하여야 한다.

③ 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우 검찰항고를 거치지 않아도 된다.

④ 재정신청을 기각하는 결정이 확정된 사건에 대해서 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고 소추할 수 없다.

❀ ① 재정신청기각결정에 대하여는 법령위반이 있음을 이유로 하여 대법원에 불복할 수 있다.(헌법재판소 2011.11.24.2008헌마578, 대법원 2011. 2. 1. 2009모407) 고등법원의 결정에 대하여 대법원에 불복하는 상소를 재항고 또는 특별항고라고 하고, 이는 즉시항고에 해당한다.(제415조)

② 제262조 제6항 ③ 제260조 제2항

④ 제262조 제4항

6. 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 유죄판결이 확정된 후에 검사가 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄사실을 상습범으로 기소한 경우 법원의 처리 방법으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함) ※단, 다른 소송조건은 충족된 것으로 봄.

① 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기된 것이므로 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.

② 공소제기가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각의 결정을 하여야 한다.

③ 확정판결의 기판력이 미치지 않으므로 실체판결을 하여야 한다.

④ 공소제기된 사건에 대하여 다시 공소제기된 경우에 해당하므로 공소기각의 판결을 하여야 한다.

❀ ③ 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니된다.(대법원 2004. 9.16. 2001도3206 全合 신공항구조물공사 관련 편취사건) ★ 기판력이 미치지 않으므로 법원은 실체판결을 하여야 한다.

7. 변호인의 출석에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 국선변호인이 선정된 사건에 관하여는 원칙적으로 변호인 없이 개정하지 못한다.

② 필요적 변호사건에서 변호인이 없음에도 불구하고 법원이 공판기일을 개정하여 심리를 진행하였다면 그 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효이다.

③ 필요적 변호사건이더라도 피고인측의 방어권 남용 또는 변호권의 포기로 볼 수밖에 없는 무단 퇴정상태에서 증거조사를 해야 하는 경우에는 증거동의가 있는 것으로 간주한다.

④ 국선변호인이 선정된 사건에서 변호인의 출석 없이는 판결을 선고할 수 없다.

❀ ④ 국선변호인이 선정된 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못한다. 단, 판결만을 선고할 경우에는 예외로 한다.(제282조)

① 제282조 ② 대법원 2011. 9. 8. 2011도6325

③ 대법원 1991. 6.28. 91도865

8. 간이공판절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 지방법원 또는 지원의 제1심 관할사건에 대하여 인정된다.

② 피고인의 자백 이외에 다른 보강증거가 없더라도 유죄를 인정할 수 있다.

③ 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 할 수 있다.

④ 피고인의 자백이 신빙할 수 없다고 인정될 때에는 검사의 의견을 들어 간이공판절차를 취소하여야 한다.

❀ ② 간이공판절차는 증거조사절차의 간이화와 증거능력 제한의 완화의 특칙 이외에는 통상의 공판절차와 동일하다. 따라서 자백의 보강법칙이 그대로 적용되므로 자백에 대한 보강증거가 없다면 법원은 유죄판결을 선고할 수 없다.(제310조)

① 통설의 입장이다. ③ 제297조의2

④ 제286조의3

9. 공소장의 예비적․택일적 기재에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 검사는 공소장에 수 개의 범죄사실과 적용법조를 심판의 순서를 정하거나 또는 정하지 않고 기재할 수 있다.

② 항소심은 택일적 기재의 경우 하나의 사실을 유죄로 인정한 원심판결을 파기하고 다른 사실을 유죄로 할 수 있다.

③ 공소제기 후에는 공소사실의 동일성이 인정되더라도 공소장의 공소사실과 적용법조를 예비적․택일적으로 변경할 수 없다.

④ 예비적․택일적 기재의 경우 법원이 공소사실 모두에 대해 무죄를 선고하는 때에는 판결이유에서 모두 판단해야 한다.

❀ ③ 공소사실의 동일성이 인정된다면 검사는 공소사실과 적용법조를 예비적․택일적으로 변경할 수 있다.(대법원 2013.2.28. 2011도14986 참고)

① 제254조 제5항 ② 대법원 1975. 6.24. 70도2660

④ 통설의 입장이다.

10. 공개주의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 법원은 피해자를 증인으로 신문하는 경우 피해자 등의 신청에 따라 피해자의 사생활의 비밀이나 신변보호를 위해 결정으로 심리를 공개하지 않을 수 있다.

② 피고인이 동의하지 않더라도 재판장이 공공의 이익을 위해 상당하다고 인정하는 경우 법정촬영을 허가할 수 있다.

③ 소년보호사건의 심리에도 원칙적으로 공개주의가 적용되나, 소년부 판사가 상당하다고 인정하는 경우 비공개로 진행할 수 있다.

④ 재판장은 증인 또는 감정인이 피고인 또는 어떤 재정인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그를 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다.

❀ ③ 소년보호사건의 심리는 공개하지 아니한다. 다만, 소년부 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 참석을 허가할 수 있다.(소년법 제24조 제2항)

① 제294조의3 제1항 ② 법정방청및촬영등에관한규칙 제4조 제2항

④ 제297조 제1항

11. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 현장에서 압수․수색처분을 받는 사람이 여러 명일 경우에는 그 사람들 모두에게 개별적으로 영장을 제시하는 것이 원칙이다.

② 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포 규정에 의하여 체포된 자가 소유․소지 또는 보관하는 물건에 대해 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때로부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수․수색 또는 검증을 할 수 있다.

③ 압수물을 환부받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하여 실체법상 권리를 상실하였다면 수사기관의 압수물 환부의무는 면제된다.

④ 압수한 장물은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때에는 피고사건의 종결 전이라도 피해자에게 환부할 수 있다.

❀ ③ 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부

의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로 압수물의 소유권이나 그 환부청구권을 포기하는 의사표시로 인하여 환부의무에 대응하는 압수물에 대한 환부청구권이 소멸하는 것은 아니다.(대법원 1996. 8.16. 94모51 全合 다이아몬드 포기 사건)

① 대법원 2009. 3.12. 2008도763 김태환 제주지사 사건

② 제217조 제1항 ④ 제134조

12. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 고소기간은 공범 중 1인을 안 때로부터 진행되므로, 상대적 친고죄의 공범 중 신분관계가 있는 자에 대한 고소기간은 그 자를 알지 못하여도 신분관계가 없는 자를 안 때로부터 진행한다.

② 피해자의 법정대리인은 피해자 본인의 고소권이 소멸하더라도 고소권을 행사할 수 있다.

③ 고소능력이란 고소의 의미를 이해할 수 있는 사실상의 의사능력으로 민법상의 행위능력과는 구별된다.

④ 반의사불벌죄의 공범 중 1인에 대한 처벌을 희망하지 않는 의사표시는 다른 공범자에 대하여 효력이 없다.

❀ ① 상대적 친고죄의 경우 고소기간은 피해자가 신분관계가 있는 공범자를 알게 된 날부터 진행한다는 것이 통설의 입장이다.

② 대법원 1999.12.24. 99도3784 까치아파트 강간 사건 ③ 대법원 2011. 6.24. 2011도4451 인천 계산동 여아 약취사건

④ 대법원 1994. 4.26. 93도1689 웅진여성 폐간 사건

13. 불이익변경금지원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다.

② 피고인과 검사 쌍방이 항소했으나 법원이 피고인의 항소만을 받아들여 원심판결 전부를 파기하고 피고인의 형량을 다시 정해야 하는 경우에도 이 원칙이 적용된다.

③ 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여야 한다.

④ 벌금형이 감경되었어도 그 벌금형에 대한 노역장유치기간이 더 길어졌다면 형이 불이익하게 변경되었다고 보아야 한다.

❀ ④ 벌금형이 감경되었다면 그 벌금형에 대한 환형유치기간이 더 길어졌다 하더라도 전체적으로 비교하여 보면 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다.(대법원 1981.10.24. 80도2325)

① 제457조의2

② 대법원 1998. 9.25. 98도2111, 대법원 2008.11.13. 2008도7647 참고

③ 대법원 2006. 4.14. 2006도734

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14. 자백에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 자백의 임의성은 조서의 형식과 내용, 진술자의 신분․학력․지능 등 여러 사정을 종합하여 자유로운 심증으로 판단할 수 있다.

② 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술은 피고인의 자백을 보강하는 증거가 될 수 없다.

③ 일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다거나 불기소나 경한 죄의 소추 등의 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다면 이와 같은 약속 하에 된 자백이라 하여 곧 임의성 없는 자백이라고 단정할 수는 없다.

④ 피고인의 자백이 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있다면, 비록 그 임의성을 의심하게 된 사유와 자백과의 사이에 인과관계가 없는 것이 명백하더라도 자백의 임의성은 부정된다.

❀ ④ 피고인의 자백이 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있는 때에 해당한다 할지라도 그 임의성이 없다고 의심하게된 사유들과 피고인의 자백과의 사이에 인과관계가 존재하지 않은 것이 명백한 때에는 그 자백은 임의성이 있는 것으로 인정된다.(대법원 1984.11.27. 84도2252) ★ 이 판례는 ‘송씨 일가 간첩조작사건’에 대한 것이다. 사건 당시 안기부가 유죄판결을 하도록 고등법원과 대법원 판사들에게 압력을 행사했다고 밝혀졌는데, 그 압력 때문에 고등법원과 대법원을 왔다 갔다하는 재판을 하였고(고등법원 판결 → 상고 → 대법원 1차 파기환송 → 고등법원 1차 파기환송심 → 재상고 → 대법원

2차 파기환송 → 고등법원 2차 파기환송심 → 재재상고 → 대법원 상고기각), 결국 유죄가 확정된 바 있었다. 그러나, 서울고등법원은 2009. 8.28. ‘유일한 증거인 자백의 임의성을 의심할 사유가 충분하다’고 하여 피고인들의 재심을 받아들여 무죄를 선고하였고, 서울고등법원도 2012. 1.15. 피해자 송기준씨 등 피해자와 가족 39명에게 총 132억원의 국가배상을 명하는 판결을 선고하였다. 가혹한 고문 때문에 허위자백을 하고 간첩으로 몰린 피해자들에게는 악몽같은 이 사건의 판례 요지를 시험문제로 출제하는 것은 적절하지 않다. 

① 대법원 2012.11.29. 2010도3029

② 대법원 2008. 2.14. 2007도10937 대구 신천동 필로폰 투약사건

③ 대법원 1983. 9.13. 83도712 정재파․박상은 사건

15. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 항고를 함에는 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다.

② 구속영장청구에 대한 재판에 대하여는 준항고를 할 수 있다.

③ 국민참여재판으로 진행하기로 하는 제1심 법원의 결정에 대하여 항고할 수 없다.

④ 검사가 수사과정에서 압수․수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니한 것 자체를 준항고로써 불복할 수 없다.

❀ ② 검사의 체포 또는 구속영장청구에 대한 지방법원판사의 재판은 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당되지 아니하고 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판’에도 해당되지 아니한다.(대법원2006.12.18. 2006모646 론스타 대표 구속영장청구 기각사건)

① 제406조 ③ 대법원 2009.10.23. 2009모1032 유흥주점 종업원 강도상해 사건

④ 대법원 2007. 5.25. 2007모82 영장불청구 사건

16. 다음 중 당연히 증거능력이 있는 서류만을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 성매매업소 업주가 성매매를 전후하여 영업상 참고하기 위해 고객정보를 입력한 메모리 카드에 기재된 내용

㉡ 구속적부심사절차에서 피의자를 심문하고 그 진술을 기재한 구속적부심문조서

㉢ 일본 세관공무원이 작성한 필로폰에 대한 범칙물건 감정서등본, 분석의뢰서, 분석회답서등본

㉣ 다른 피고사건의 공판조서

① ㉠㉡㉢   ② ㉠㉢㉣

③ ㉡㉢㉣   ④ ㉠㉡㉢㉣

❀ ④ 모든 항목의 서류가 당연히 증거능력이 인정된다.

㉠ 대법원 2007. 7.26. 2007도3219 23-1 보통 사건

㉡ 대법원 2004. 1.16. 2003도5693

㉢ 대법원 1984. 2.28. 83도3145 시모노세끼 필로폰 밀수출사건

㉣ 대법원 2005. 1.14. 2004도6646 김운용 태권도연맹회장 횡령사건

17. 증인신문에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 증언의 증명력을 다투기 위하여 필요한 사항에 관한 신문은 반대신문에서는 허용되나, 주신문에서는 금지된다.

② 유아의 증언능력 유무는 단지 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적 수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 한다.

③ 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립여부를 판단하여야 한다.

④ 증인이 주신문을 하는 자에 대하여 적의 또는 반감을 보인 경우에는 주신문에서도 유도신문이 가능하다.

❀ ① 주신문 또는 반대신문의 경우에는 증언의 증명력을 다투기 위하여 필요한 사항에 관한 신문을 할 수 있다 (규칙제77조 제1항)

② 대법원 2006. 4.14. 2005도9561 대전 관저동 여아 강간사건

③ 대법원 2010. 1.21. 2008도942 全合 해운대 노점 싸움사건

④ 규칙 제75조 제2항

18. 다음 사례에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함) ※단, 다른 소송조건은 충족된 것으로 봄

(가) 즉결심판청구가 기각되어 경찰서장이 사건을 관할 지방검찰청으로 송치하였으나, 검사가 이를 즉결심판에 대한 피고인의 정식재판청구가 있는 사건으로 오인하여 그 사건기록을 법원에 송부하였다. 법원은 검사에 의한 공소제기가 있는 것으로 판단하고 제1회 공판기일을 진행하였다.

(나) 위 제1회 공판기일의 인정신문 진행 중 공소제기 절차상의 문제점이 드러나 이를 검토하기 위하여 공판기일이 연기되었다. 그 후 검사는 약식명령을 청구하는 공소장을 법원에 제출하였고, 법원은 별도의 공판절차회부 없이 이 공소장에 의하여 인정신문 등 공판절차를 다시 진행하였다.

① (가)에서는 검사에 의한 공소장의 제출이 없으므로 소송행위로서의 공소제기가 성립되었다고 할 수 없다.

② (나)의 약식명령을 청구하는 공소장이 제출되었다고 하여 (가)의 기록송부행위가 기록 송부시로 소급해서 공소제기의 소송행위로 성립되는 것은 아니다.

③ (나)의 약식명령을 청구하는 공소장이 제출되었으므로 법원은 (가)의 기록송부행위에 대하여 공소를 기각하여야 한다.

④ (나)의 공판절차를 진행한 법원은 유무죄의 실체판단을 하여야 한다.

❀ ③ 제1심법원으로서는 추후 제출된 공소장에 의한 적법한 공소제기에 기하여 실체심리를 진행하였으므로 이에 기하여 유·무죄의 실체판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고, 검사의 착오에 의한 최초의 기록송부에 공소제기의 의사가 있다고 보아 공소제기가 성립하였으나 검사의 공소장 제출이 없으므로 이는 공소제기로서 무효라는 이유로

공소기각의 판결을 선고하였고, 원심도 같은 이유로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보고, 추후 공소장의 제출로서 이러한 하자가 치유되지 않는다는 이유로 제1심을 그대로 유지한 것은 공소제기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.(대법원 2003.11.14. 2003도2735 정신없는 검사 사건) [사례문제

2번]

①②④ 대법원 2003.11.14. 2003도2735 정신없는 검사 사건

19. 다음 괄호 안에 들어갈 숫자를 모두 합한 것은?

㉠ 공소제기 후 확정판결 없이 ( )년을 경과하면 공소시효가 완성된 것으로 간주한다.

㉡ 항고기각결정을 받은 고소권자의 재정신청서를 제출받은 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 재정신청서를 제출받은 날로부터 ( )일 이내에 재정신청서, 의견서, 수사관계서류 및 증거물을 관할 고등검찰청을 거쳐 관할 고등법원에 송부하여야 한다.

㉢ 사법경찰관이 2014년 2월 15일 토요일 23:30에 피의자 甲을 사기혐의로 구속한 경우에는 2014년 2월 ( )일 24:00 이내에 피의자 甲을 검사에게 인치하지 아니하면 석방하여야 한다.

㉣ 법원은 공소제기가 있으면 지체 없이 공소장부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다. 단, 제1회 공판기일 전 ( )일까지 송달되어야 한다.

① 60   ② 61

③ 62   ④ 64

❀ ② 숫자의 합은 61이다.

㉠ 25년이다.(제249조 제2항) ㉡ 7일이다.(제261조)

㉢ 24일이다.(제202조, 제66조 제1항) ㉣ 5일이다.(제266조)

20. 진술거부권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 진술거부권은 피고인 또는 피의자의 인권을 보장하고 무기평등의 원칙을 실질적으로 실현하기 위해 인정된 것이다.

② 도로교통법에서 운전자에게 교통사고의 신고의무를 규정하여 벌칙으로 강제하더라도 형사책임과 관련되는 사항에는 적용되지 아니하는 것으로 해석하는 한 진술거부권을 침해하는 것은 아니다.

③ 진술거부권이 보장되는 절차에서 진술거부권을 고지받을 권리는 진술거부권을 보장한 헌법규정에 의하여 바로 도출되는 것으로 이를 인정하기 위해서 별도의 입법적 뒷받침이 필요한 것은 아니다.

④ 피고인이 진술을 거부하거나 거짓 진술을 하는 등 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려 한 경우 이는 가중적 양형조건으로 참작할 수 있다.

❀ ③ (1) 진술거부권이 보장되는 절차에서 진술거부권을 고지받을 권리가 헌법 제12조 제2항에 의하여 바로 도출된다고 할 수는 없고, 이를 인정하기 위해서는 입법적 뒷받침이 필요하다. (2) 구 공직선거법은 제272조의2에서 선거범죄조사와 관련하여 선거관리위원회 위원⋅직원이 관계자에게 질문⋅조사를 할 수 있다고 규정하면서도 진술거부권

의 고지에 관하여는 별도의 규정을 두지 않았고, 수사기관의 피의자에 대한 진술거부권 고지를 규정한 형사소송법 제244조의3 제1항이 구 공직선거법상 선거관리위원회 위원⋅직원의 조사절차에 당연히 유추적용된다고 볼 수도없다. (3) 결국 구 공직선거법 시행 당시 선거관리위원회 위원⋅직원이 선거범죄 조사와 관련하여 관계자에게 질문을 하면서 미리 진술거부권을 고지하지 않았다고 하여 단지 그러한 이유만으로 그 조사절차가 위법하다거나 그 과정에서 작성⋅수집된 선거관리위원회 문답서의 증거능력이 당연히 부정된다고 할 수는 없다.(대법원 2014. 1.16.2013도5441 신장용 의원 사건)

① 헌법재판소 1997. 3.27. 96헌가11 ② 헌법재판소 1990. 8.27. 89헌가118

④ 대법원 2012. 1.12. 2011도14083