2012 9급 법원직 형법 문제 정답 및 해설

2012 법원직 9급 형법 해설 백광훈.pdf

【문 1】배임죄 등에 관한 다음 설명 중 가장 옳

지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

【법원9급 2012】

① 부동산에 처분금지가처분결정을 받아 가처분집

행까지 마친 경우 가처분자로서는 일응 가처분

유지로 인한 재산상 이익이 인정되지만, 그 후

가처분의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로

밝혀졌다면 처음부터 가처분 유지로 인한 재산

상 이익이 없었던 것으로 보아야 한다.

② 형법 제 357조 제 1항의 배임수재죄와 같은 조

제 2항의 배임증재죄는 통상 필요한 공범관계에

있기는 하나, 이것은 반드시 수재자와 증재자가

같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니

고, 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이

라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있다.

③ 배임의 고의와 관련하여, 경영자가 경영상의 판

단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업

의 내용 등 여러 사정을 고려하더라도 법령의 규

정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적인

상황과 자신의 역할, 지위에서 당연히 하지 말아

야할 행위를 함으로써 재산상의 이득을 취하고

본인에게 손해를 가한 경우 배임의 고의를 인정

할 수 있다

④ 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는

자’란 타인과 대내관계에서 신의성실의 원칙에

비추어 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고

인정되는 자를 의미하고, 반드시 제 3자에게 대

한 대외관계에서 사무에 관한 권한이 존재할 것

을 요하지 않는다.

해설】① 부동산에 처분금지가처분결정을 받아 가처

분집행까지 마친 경우, 피보전채권의 실제 존재 여부

를 불문하고 가처분이 되어 있는 부동산은 매매나

담보제공 등에 있어 그렇지 않은 부동산보다 불리할

수밖에 없는 점, 가처분집행이 되어 있는 부동산의

가처분집행이 해제되면 가처분 부담이 없는 부동산

을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 점 등을 고려하

면 가처분권리자로서는 가처분 유지로 인한 재산상

이익이 인정되고, 그 후 가처분의 피보전채권이 존재

하지 않는 것으로 밝혀졌더라도 가처분의 유지로 인

한 재산상 이익이 있었던 것으로 보아야 한다(大法

院 2011.10.27, 2010도7624).

② 형법 제357조 제1항의 배임수재죄와 같은 조 제2

항의 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기

는 하나 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처

벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고 증재자에

게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게

는 부정한 청탁이 될 수도 있는 것이다(大法院

1991.1.15, 90도2257).

③ 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필

적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같

은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는

목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부

본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을

위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의

의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정

할 수 없다(大法院 2004.6.24, 2004도520).

④ 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자라

함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산보

호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하

는 것이므로, 배임죄의 성립에 있어 행위자가 대외관

계에서 타인의 재산을 처분할 적법한 대리권이 있음

을 요하지 아니한다(大法院 1999.9.17, 97도3219).

【정답】➀

【문 2】 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다

툼이 있는 경우 판례에 의함)【법원9급 2012】

① 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여

금품을 받고 그 금품 중의 일부를 받은 취지에

따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로

공여하거나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으

로 교부한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으

로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 제외한

나머지 금품만을 몰수 하거나 그 가액을 추징하

여야 한다.

② 뇌물로 받은 돈을 은행에 예금한 경우 그 예금행

위는 뇌물의 처분행위에 해당하므로 그 후 수뢰

자가 같은 액수의 돈을 증뢰자에게 반환하였다

하더라도 이를 뇌물 그 자체의 반환으로 볼 수

없으니 이러한 경우에는 수뢰자로부터 그 가액

을 추징 하여야 한다.

③ 공무원이 뇌물을 받음에 있어서 그 취득을 위하

여 상대방에게 뇌물의 가액에 상당하는 금원의

일부를 비용의 명목으로 출연하거나 그 밖에 경

제적 이익을 제공한 경우, 몰수·추징의 대상은

그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출을 공제한 나

머지 가액에 상당한 이익이다.

④ 피고인(수뢰자)이 향응을 제공받는 자리에 피고

인 스스로 제3자를 초대하여 함께 접대를 받은

경우, 그 제3자가 피고인과는 별도의 지위에서

접대를 받는 공무원이라는 등의 특별한 사정이

없는 한 그 제3자의 접대에 요한 비용도 피고인

의 접대에 요한 비용에 포함시켜 피고인의 수뢰

액으로 보아야 한다.

해설】③ 공무원으로부터 뇌물죄로 얻은 이익을 몰

수·추징함에 있어서는 그 받은 뇌물 자체를 몰수하

여야 하고, 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출을 공

제한 나머지 가액에 상당한 이익만을 몰수·추징할

것은 아니다(大法院 1999.10.8, 99도1638).

① 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금

품을 받고 그 금품 중의 일부를 받은 취지에 따라

청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여하거

나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부한 경

우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속

된 것이 아니어서 이를 제외한 나머지 금품만을 몰

수하거나 그 가액을 추징하여야 한다(大法院 2002.6.14,

2002도1283).

② 뇌물로 받은 돈을 은행에 예금한 경우 그 예금행

위는 뇌물의 처분행위에 해당한다 할 것이므로 그

후 수뢰자가 같은 액수의 돈을 증뢰자에게 반환하였

다 하더라도 이를 뇌물자체의 반환이라고 볼 수 없

으므로 이러한 경우에는 수뢰자로부터 그 가액을 추

징하여야 한다(大法院 1985.9.10, 85도1350).

④ 피고인이 향응을 제공받는 자리에 피고인 스스로

제3자를 초대하여 함께 접대를 받은 경우에는, 그 제

3자가 피고인과는 별도의 지위에서 접대를 받는 공

무원이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자의

접대에 요한 비용도 피고인의 접대에 요한 비용에

포함시켜 피고인의 수뢰액으로 보아야 한다(大法院

2001.10.12, 99도5294).

【정답】➂

【문 3】 형법상 기간에 대한 다음 설명 중 옳지

않은 것은?【법원9급 2012】

① 형의 집행과 시효기간의 초일은 산입하지 아니한다.

② 석방은 형기종료일에 하여야 한다.

③ 형기는 판결이 확정된 날로부터 기산한다.

④ 년 또는 월로써 산정한 기간은 역수에 따라 계산한다.

해설】① 제85조 (형의 집행과 시효기간의 초일) 형

의 집행과 시효기간의 초일은 시간을 계산함이 없이

1일로 산정한다.

② 제86조 (석방일) 석방은 형기종료일에 하여야 한

다.

③ 제84조 (형기의 기산) ① 형기는 판결이 확정된

날로부터 기산한다.

④ 제83조 (기간의 계산) 연 또는 월로써 정한 기간

은 역수에 따라 계산한다.

【정답】 ①

.

【문 4】 다음의 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다

툼이 있는 경우 판례에 의함)【법원9급 2012】

① 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고

계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그

피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통

틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것 이나, 범의의

단일성과 계속성인 인정되지 아니하거나 범행방

법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적

경합범에 해당한다.

② 형법 제131조 제1항의 수뢰후 부정처사에 있어서

공무원이 수뢰 후 행한 부정행위가 공도화변조

및 동행사죄의 구성요건을 충족하는 경우 수뢰후

부정처사죄 외에 별도로 공도화 변조 및 동행사

2012년 법원직 형법 해설 - 백광훈형법교실(010-3113-9978) 3

죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰후부정처사죄는 각

각 상상적 경합 관계에 있다.

③ 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각별로

기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그

범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라

도, 피해자별로 1개씩의 죄가 성립한다.

④ 피고인이 여관에서 종업원을 칼로 찔러 상해를

가하고 객실로 끌고 들어가는 등 폭행·협박을 하

고 있던 중, 마침 다른 방에서 나오던 여관의 주

인도 같은 방에 밀어 넣은 후, 주인으로부터 금품

을 강취하고 1층 안내실에서 종업원 소유의 현금

을 꺼내간 경우, 여관 종업원과 주인에 대한 각

강도행위가 각 별로 강도죄를 구성하고, 위 두죄

는 실체적 경합범 관계에 있다.

해설】④ 피고인이 피해자인 종업원과 주인을 폭행·

협박한 행위는 법률상 1개의 행위로 평가되는 것이

상당하므로 위 2죄는 상상적 경합범관계에 있다고

할 것이다(大法院 1991.6.25, 91도643).

① 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고

그 결과 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 일정 기

간 동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우

에는 이를 포괄적으로 관찰하여 일죄로 처단하는 것

이 가능할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되

지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는

각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(大法院 2004.6.25,

2004도1751).

② 형법 제131조 제1항의 수뢰후부정처사죄에 있어

서 공무원이 수뢰후 행한 부정행위가 공도화변조 및

동행사죄와 같이 보호법익을 달리하는 별개 범죄의

구성요건을 충족하는 경우에는 수뢰후부정처사죄 외

에 별도로 공도화변조 및 동행사죄가 성립하고 이들

죄와 수뢰후부정처사죄는 각각 상상적 경합 관계에

있다고 할 것이다(大法院 2001.2.9, 2000도1216).

③ 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각별로

기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범

의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포

괄1죄가 되는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가

성립하는 것으로 보아야 할 것이다(大法院 1996.2.13,

95도2121).

【정답】④

【문 5】 도로교통에 있어서 주의의무에 관한 다

음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는

경우 판례에 의함)【법원9급 2012】

① 앞차가 뒤따라 진행하는 차량의 운전사는 앞차에

의하여 전방의 시야가 가리는 관계상 앞차의 어

떠한 돌발적인 우전 또는 사고에 의하여서라도

자기 차량에 연쇄적인 사고가 일어나지 않도록

앞차와의 충분한 안전거리를 유지하고 진로 전방

좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하면서 진행

할 주의의무가 있다.

② 교차로에서 진행신호에 따라 진행하는 운전자는

맞은편에서 다른 차량이 신호를 무시하고 자기

앞을 가로질러 좌회전 할 경우를 예상하여 사고

의 발생을 방지해야할 주의 의무가 없다.

③ 자동차전용도로를 운행 중인 자동차운전자에게는

진행차량 사이를 뚫고 횡단하는 보행자가 있을

것을 예상하여 전방주시를 할 의무가 있다.

④ 차량의 운전자는 횡단보도의 신호가 적색인 상태

에서 반대차선 상에 정지하여 있는 차량의 뒤로

보행자가 건너오는 사태를 예상하여야 할 주의의

무가 없다.

해설】③ 자동차전용도로를 운행 중인 자동차운전사

들에게 반대차선에서 진행차량 사이를 뚫고 횡단하

는 보행자들이 있을 것까지 예상하여 전방주시를 할

의무가 있다고 보기는 어려운 것이므로, 피해자들이

반대차선을 횡단해온 거리가 14.9미터가 된다는 것만

으로 피고인의 과실을 인정할 수는 없다(大法院

1990.1.23, 89도1395).

① 앞차를 뒤따라 진행하는 차량의 운전사로서는 앞

차에 의하여 전방의 시야가 가리는 관계상 앞차의

어떠한 돌발적인 운전 또는 사고에 의하여서라도 자

기 차량에 연쇄적인 사고가 일어나지 않도록 앞차와

의 충분한 안전거리를 유지하고 진로 전방좌우를 잘

살펴 진로의 안전을 확인하면서 진행할 주의의무가

있다(大法院 2001.12.11, 2001도5005).

② 신호등에 의하여 교통정리가 행하여지고 있는 ト

자형 삼거리의 교차로를 녹색등화에 따라 직진하는

차량의 운전자는 특별한 사정이 없는 한 다른 차량

들도 교통법규를 준수하고 충돌을 피하기 위하여 적

절한 조치를 취할 것으로 믿고 운전하면 족하고, 대

향차선 위의 다른 차량이 신호를 위반하고 직진하는

자기 차량의 앞을 가로질러 좌회전할 경우까지 예상

하여 그에 따른 사고발생을 미리 방지하기 위한 특

별한 조치까지 강구하여야 할 업무상의 주의의무는

2012년 법원직 형법 해설 - 백광훈형법교실(010-3113-9978) 4

없다(大法院 1993.1.15, 92도2579).

④ 차량의 운전자로서는 횡단보도의 신호가 적색인

상태에서 반대차선상에 정지하여 있는 차량의 뒤로

보행자가 건너오지 않을 것이라고 신뢰하는 것이 당

연하고 그렇지 아니할 사태까지 예상하여 그에 대한

주의의무를 다하여야 한다고는 할 수 없다(大法院

1993.2.23, 92도2077).

【정답】 ③

【문 6】다음 중 목적범에 해당하는 것을 모두 고

른 것은?【법원9급 2012】

㉠ 모해위증죄(형법 제152조 제2항)

㉡ 무고죄(형법 제156조)

㉢ 공정증서원본불실기재죄(형법 제228조 제1항)

㉣ 사문서부정행사죄(형법 제236조)

㉤ 도박개장죄(형법 제247조)

① ㉡,㉢,㉣

② ㉠,㉡,㉤

③ ㉡,㉣,㉤

④ ㉠,㉢,㉣

해설】㉠ 모해위증죄: ‘피고인, 피의자 또는 징계혐의

자를 모해할 목적으로~’(제152조 제2항)

㉡ 무고죄: ‘타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처

분을 받게 할 목적으로~’(제156조)

㉤ 도박개장죄: ‘영리의 목적으로~’(제247조)

㉢ 공정증서원본부실기재죄는 일반범이다

(제228조 참조).

㉣ ~행사죄는 목적범이 아니다.

【정답】②

【문 7】 사문서위조죄에 관한 다음 설명 중 가장

옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

【법원9급 2012】

① 주식회사의 대표이사가 직접 주식회사 명의 문서

를 작성한 경우, 그 문서의 내용이 진실에 반하는

허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자

의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 사

문서위조에 해당하지 않는다.

② 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문

서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어

일반인이 명의자의 진정한 문서로 오신하기에 충

분한 정도이면 성립하는 것이고, 반드시 그 작성

명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아

니다.

③ 문서의 작성명의인이 실재하지 않는 허무인이거

나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망한 경우

에는 사문서위조죄가 성립하지 아니한다.

④ 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는

서명날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명

의인을 이용하여 서명날인자의 의사에 반하는 문

서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립

한다.

해설】③ 일반인으로 하여금 문서의 작성 명의자가

진정한 명의인으로 오인케 할 만한 위험이 존재하는

이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는

문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도

그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있

으므로 문서위조죄가 성립하며, 이는 공문서뿐만 아

니라 사문서의 경우에도 마찬가지이다(大法院

2005.2.24, 2002도18).

① 大法院 2008.12.24, 2008도7836; 1983.10.25, 83도

2257; 1980.4.20, 79도3034.

② 大法院 1967.3.28, 67도253; 1962.9.27, 62도113;

1988.3.22, 88도3.

④ 大法院 1970.9.29, 70도1759.

【정답】③

【문 8】 직무유기죄에 관한 다음 설명 중 가장

옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

【법원9급 2012】

① 경찰관이 직무와 관련하여 증거물로 압수한 오락

기의 변조 기판을 범죄 혐의의 입증에 사용하기

위한 적절한 조치를 취하지 않고 피압수자에게

돌려준 경우, 증거인멸죄 및 직무유기죄가 모두

성립하고 위 각 죄는 상상적 경합관계에 있다.

② 통고처분이나 고발을 할 권한이 없는 세무공무원

이 그 권한자에게 범칙사건 조사 결과에 따른 통

고처분이나 고발조치를 건의하는 등의 조치를 취

하지 않았다고 하더라도, 직무유기죄의 성립을 인

정할 것은 아니다.

③ 공무원이 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자

신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내

용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유

기죄의 성립을 인정할 것은 아니다.

④ 공무원이 병가 중인 경우에는 구체적인 작위의무

내지 국가기능의 저해에 대한 구체적인 위험성이

있다고 할 수 없어 직무유기죄의 주체로 될 수

없다.

해설】① 경찰관이 압수물을 범죄혐의의 입증에 사용

하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니하고

피압수자에게 돌려주었다면 작위범인 증거인멸죄만

성립하고 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 않는다.

大法院 2006.10.19, 2005도3909 全員合議體 참조.

② 大法院 1997.4.11, 96도2753

③ 大法院 2007.7.12, 2006도1390; 1982.6.8, 82도117

④ 大法院 1997.4.22, 95도748

【정답】①

【문 9】다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이

있는 경우 판례에 의함)【법원9급 2012】

① 출입금지가처분이 집행되어 고시되어 있는 경우

에는 가처분채권자의 승낙을 얻었다 하더라도 그

건조물에 출입하면 공무상 표시의 효용을 해하는

행위에 해당한다.

② 공무상표시무효죄의 경우에는, 행위 당시에 강제

처분의 표시가 현존할 것을 요하지 않는다.

③ 형법 제140조의2에 규정된 부동산 강제집행효용

침해죄의 객체인 강제집행으로 명도 또는 인도된

부동산에는, 강제집행으로 퇴거 집행된 부동산이

포함되지 않는다.

④ 집행관이 법원으로부터 피신청인에 대하여 부작

위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데

그치고 나아가 봉인 또는 물건을 자기의 점유로

옮기는 등의 구체적인 집행행위를 하지 아니하였

다면, 단순히 피신청인이 위 가처분의 부작위명령

을 위반하였다는 것만으로는 공무상 표시의 효용

을 해하는 행위에 해당하지 않는다.

해설】④ 大法院 2008.12.24, 2006도1819

① 출입금지가처분은 그 성질상 가처분 채권자의 의

사에 반하여 건조물 등에 출입하는 것을 금지하는

것이므로 비록 가처분결정이나 그 결정의 집행으로

서 집행관이 실시한 고시에 그러한 취지가 명시되어

있지 않다고 하더라도 가처분 채권자의 승낙을 얻어

그 건조물 등에 출입하는 경우에는 출입금지 가처분

표시의 효용을 해한 것이라고 할 수 없다(大法院

2006.10.13, 2006도4740).

② 공무상표시무효죄가 성립하기 위해서는 공무원이

그 직무에 관하여 적법하게 실시한 봉인 또는 압류

기타 강제처분의 표시가 존재(현존)해야 한다(大法院

1997.3.11, 96도2801).

③ 부동산강제집행효용침해죄의 객체인 강제집행으

로 명도 또는 인도된 부동산에는 강제집행으로 퇴거

집행된 부동산을 포함한다(大法院 2003.5.13, 2001도

3212).

【정답】④

【문 10】주거침입죄에 관한 판례의 태도로 옳지

않은 것은?【법원9급 2012】

① 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파

트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리

베이터, 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주

거침임죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하지 않

는다.

② 점유할 권리가 없는 자의 점유라고 하더라도, 권

리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진

절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한

경우에는 주거침입죄가 성립한다.

③ 피고인이 피해자가 사용중인 공중화장실의 용변

칸에 노크하여 남편으로 오인한 피해자가 용변칸

에 노크하여 남편으로 오인한 피해자가 용변칸

문을 열자 강간할 의도로 용변칸에 들어간 것이

라면 주거침입죄에 해당한다.

④ 이미 수일 전에 2차례에 걸쳐 피해자를 강간하였

던 피고인이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 피

해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문

을 통하여 방안을 엿본 경우, 주거침입죄에 해당

한다.

해설】① 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주

택·아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터,

공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침

입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하고, 위 장소에

거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행

위는 주거침입죄를 구성한다(大法院 2009.9.10, 2009

도4335).

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② 大法院 1985.3.26, 85도122 참조. 따라서 타인이

인도받아 점유하고 있는 자신 소유의 비닐하우스의

열쇠를 손괴하고 그 안에 들어간 행위가 재물손괴죄

및 주거침입죄에 해당한다(大法院 2007.3.15, 2006도

7044).

③ 사용 중인 공중화장실의 용변 칸에 노크하여 남

편으로 오인한 피해자가 용변 칸 문을 열어주자 강

간할 의도로 용변 칸에 들어간 것이라면 피해자가

명시적·묵시적으로 이를 승낙하였다고 볼 수 없어

주거침입죄에 해당한다(大法院 2003.5.30, 2003도1256).

④ 大法院 2001.4.24, 2001도1092

【정답】①

【문 11】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다

툼이 있는 경우 판례에 의함)【법원9급 2012】

① 집행유예의 요건에 관한 형법 제62조 제1항의

‘형’의 집행을 유예할 수 있다고만 규정하고 있다

고 하더라도, 하나의 자유형 중 일부에 대해서는

실형을, 나머지에 대해서는 집행유예를 선고하는

것은 허용되지 않는다.

② 하나의 판결로 두 개의 징역형을 선고하는 경우

에 그 중 하나의 징역형에 대하여만 집행유예를

선고할 수 있다.

③ 벌금과 과료는 판결확정일로부터 60일 내에 납입

하여야 한다. 단, 벌금을 선고할 때에는 동시에

그 금액을 완납할 때까지 노역장에 유치할 것을

명할 수 있다.

④ 형의 선고를 유예할 수 있는 경우는 선고할 형이

1년 이하의 징역이나 금고 자격정지 또는 벌금의

경우에 한하고 구류형에 대하여는 선고를 유예할

수 없다.

해설】③ 형법 제69조 제1항 : 벌금과 과료는 확정

판결일로부터 30일 내에 납입하여야한다. 단, 벌금을

선고할 때에는 동시에 그 금액을 완납할 때까지 노

역장에 유치할 것을 명할 수 있다.

① 집행유예의 요건에 관한 형법 제62조 제1항이

‘형’의 집행을 유예할 수 있다고만 규정하고 있다고

하더라도, 이는 같은 조 제2항이 그 형의 ‘일부’에 대

하여 집행을 유예할 수 있는 때를 형을 ‘병과’할 경

우로 한정하고 있는 점에 비추어 보면, 조문의 체계

적 해석상 하나의 형의 전부에 대한 집행유예에 관

한 규정이라 할 것이고, 또한 하나의 자유형에 대한

일부집행유예에 관하여는 그 요건, 효력 및 일부 실

형에 대한 집행의 시기와 절차, 방법 등을 입법에 의

해 명확하게 할 필요가 있어, 그 인정을 위해서는 별

도의 근거 규정이 필요하므로 하나의 자유형 중 일

부에 대해서는 실형을, 나머지에 대해서는 집행유예

를 선고하는 것은 허용되지 않는다(大法院 2007.2.22,

2006도8555).

② 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 두 개의

범죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선

고하는 경우 그 두 개의 자유형은 각각 별개의 형이

므로 형법 제62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에

해당하면 그 각 자유형에 대하여 각각 집행유예를

선고할 수 있는 것이고, 또 그 두 개의 징역형 중 하

나의 징역형에 대하여는 실형을 선고하면서 다른 징

역형에 대하여 집행유예를 선고하는 것도 우리 형법

상 이러한 조치를 금하는 명문의 규정이 없는 이상

허용되는 것으로 보아야 한다(大法院 2001.10.12,

2001도3579).

④ 형법 제59조 제1항은 1년 이하의 징역이나 금고,

자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 같은 법

제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때

에는 그 선고를 유예할 수 있다고 규정하고 있어 형

의 선고를 유예할 수 있는 경우는 선고할 형이 1년

이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형인

경우에 한하고, 구류형에 대하여는 그 선고를 유예할

수 없다(大法院 1993.6.22, 93오1).

【정답】③

【문 12】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다

툼이 있는 경우 판례에 의함)【법원9급 2012】

① 형법 제313조에 정한 신용훼손죄에서의 ‘신용’은

경제적 신용, 즉 사람의 지불능력 또는 지불의사

에 대한 사회적 신뢰를 의미한다.

② 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한

행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이

조각되어 처벌 대상이 되지 않기 위하여는 그것

이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한

때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 한다.

③ 명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 사람의 가치

에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예이다.

④ 적시된 사실이 진실과 약간 차이가 나거나 다소

과장된 표현이 있는 경우도 형법 제307조 제2항

소정의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에서의

2012년 법원직 형법 해설 - 백광훈형법교실(010-3113-9978) 7

‘허위의 사실’에 해당한다.

해설】④ 형법 제307조 제2항을 적용하기 위하여 적

시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어

서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때

중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세

부(세부)에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소

과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라

고 볼 수는 없다(大法院 2000.2.25, 99도4757).

① 형법 제313조에 정한 신용훼손죄에서의 ‘신용’은

경제적 신용, 즉 사람의 지불능력 또는 지불의사에

대한 사회적 신뢰를 말하는 것이다(大法院 1969.1.21,

68도1660).

② 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한

행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조

각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실

한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당

된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나, 그

증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법

관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을

가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야

하는 것은 아니므로, 이 때에는 전문증거에 대한 증

거능력의 제한을 규정한 형사소송법 제310조의2는

적용될 여지가 없다(大法院 1996.10.25, 95도1473;

1993.6.22, 92도3160; 1988.10.11, 85다카29).

③ 명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 다같이 사람

의 가치에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예

인 점에서는 차이가 없으나 다만 명예훼손은 사람의

사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실의 적시를

하여 명예를 침해함을 요하는 것으로서 구체적 사실

이 아닌 단순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표

현으로서 사회적 평가를 저하시키는 모욕죄와 다르

다(大法院 1987.5.12, 87도739).

【정답】④

.

【문 13】형의 감경, 면제에 관한 다음 설명 중 가

장 옳은 것은?【법원9급 2012】

① 범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의

집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제

한다.

② 내란죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모하였다가

내란죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 그

형을 감경 또는 면제한다.

③ 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나

그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형

의 감경 또는 면제할 수 있다.

④ 농아자의 행위는 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

해설】② 형법 제90조 제1항 참조. (필요적 감면사

유)

① 외국에서 받은 형의 집행(제7조) 으로 형을 감경

또는 면제할 수 있다. (임의적 감면사유)

③ 중지범(제26조)은 형을 감경 또는 면제한다. (필

요적 감면사유)

④ 농아자(제11조)의 행위는 형을 감경한다. (필요적

감경사유)

【정답】②

【문 14】장물죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지

않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【법

원9급 2012】

① 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하

였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현

금을 인출한 경우, 인출된 현금은 당초의 현금과

물리적인 동일성이 상실되므로 장물로서의 성질

을 상실한다.

② 장물이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득

된 물건을 말하는 것으로서 절도․강도․사기․

공갈․횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어

야 한다.

③ 장물취득죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인심

임을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을

가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하다.

④ 장물취득죄에서 ‘취득’이라고 함은 점유를 이전받

음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을

획득하는 것을 의미하는 것이므로, 단순히 보수를

받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그

와 같이 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만

으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다.

해설】① 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로

보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의

현금을 인출한 경우에 예금계약의 성질상 인출된 현

금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지

만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런

변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된

2012년 법원직 형법 해설 - 백광훈형법교실(010-3113-9978) 8

다(大法院 2000.3.10, 98도2579).

② 大法院 2004.12.9, 2004도5904; 1975.9.23, 74도

1804.

③ 大法院 1995.1.20, 94도1968.

④ 大法院 2003.5.13, 2003도1366.

【정답】①

【문 15】위증죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳은

것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【법원9급

2012】

① 증인신문절차에서 허위의 진술을 하고 그 진술이

철회․시정된 바 없이 그대로 증인신문절차가 종

료된 경우 그로써 위증죄는 기수에 달하고, 그 후

별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증인

이 다시 신문을 받는 과정에서 종전 신문절차에

서의 진술을 철회․시정한다 하더라도 이미 종결

된 종전 증인신문절차에서 행한 위증죄의 성립에

어떤 영향을 주는 것은 아니다.

② 제3자가 심문절차로 진행되는 가처분 신청사건에

서 증인으로 출석하여 선서를 하고 진술함에 있

어서 허위의 공술을 하였다면 위증죄가 성립한다.

③ 민사소송의 당사자인 법인의 대표자가 선서하고

증언한 경우 위증죄의 주체가 될 수 있다.

④ 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사

하여 위증죄를 범하게 한 경우 위증교사로 처벌

할 수 없다.

해설】① 증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰·판

단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반하는

허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에

그 진술을 철회·시정한 경우 위증이 되지 아니한다

고 할 것이나, 증인이 1회 또는 수회의 기일에 걸쳐

이루어진 1개의 증인신문절차에서 허위의 진술을 하

고 그 진술이 철회·시정된 바 없이 그대로 증인신문

절차가 종료된 경우 그로써 위증죄는 기수에 달하고,

그 후 별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증

인이 다시 신문을 받는 과정에서 종전 신문절차에서

의 진술을 철회·시정한다 하더라도 그러한 사정은

형법 제153조가 정한 형의 감면사유에 해당할 수 있

을 뿐, 이미 종결된 종전 증인신문절차에서 행한 위

증죄의 성립에 어떤 영향을 주는 것은 아니다. 위와

같은 법리는 증인이 별도의 증인신문절차에서 새로

이 선서를 한 경우뿐만 아니라 종전 증인신문절차에

서 한 선서의 효력이 유지됨을 고지 받고 진술한 경

우에도 마찬가지로 적용된다(大法院 2010.9.30, 2010

도7525).

② 제3자가 심문절차로 진행되는 가처분 신청사건에

서 증인으로 출석하여 선서를 하고 진술함에 있어서

허위의 공술을 하였다고 하더라도 그 선서는 법률상

근거가 없어 무효라고 할 것이므로 위증죄는 성립하

지 않는다(大法院 2003.7.25, 2003도180).

③ 민사소송의 당사자는 증인능력이 없으므로 증인

으로 선서하고 증언하였다고 하더라도 위증죄의 주

체가 될 수 없고, 이러한 법리는 민사소송에서의 당

사자인 법인의 대표자의 경우에도 마찬가지로 적용

된다(大法院 1998.3.10, 97도1168).

④ 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사

하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을

남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부

담케 함이 상당하다(大法院 2004.1.17, 2003도5114).

【정답】①

【문 16】실행의 착수시기에 관한 다음 설명 중

가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에

의함)【법원9급 2012】

① 부동산 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수

인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령

한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고

볼 수 없다.

② 피고인들이 낮에 아파트 출입문 시정장치를 손괴

하다가 발각되어 도주한 경우, 형법 제331조 제2

항의 특수절도의 실행의 착수가 있었다고 볼 수

없다.

③ 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사

아래 출입문을 당겨보는 행위만으로는 주거침입

의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다.

④ 강간을 목적으로 피해자의 집에 침입하여 안방에

서 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면

서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간죄의

실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다.

해설】③ 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인

위험성을 포함하는 것으로 볼 수 있어 그것으로 주

거침입의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다(大法院

2006.9.14, 2006도2824).

① 부동산 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수

2012년 법원직 형법 해설 - 백광훈형법교실(010-3113-9978) 9

인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한

바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수

없다(大法院 2003.3.25, 2002도7134). 착수 시기는 매

도인이 제2차 매수인에게 중도금을 수령한 때 배임

의 의사가 확실 하게 나타나게 된다고 할 수 있으므

로 실행의 착수가 된다(大法院1983.10.11, 83도2057).

② 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침

입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수

단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절

도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구

성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고,

2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목

적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취

할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도

죄의 실행에는 착수한 것이라고 볼 수 없는 것이어

서 그 미수죄가 성립하지 않는다(大法院 2009.12.24,

2009도9667).

④ 大法院 1990.5.25, 90도607.

【정답】③

【문 17】다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이

있는 경우 판례에 의함)【법원9급 2012】

① 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 한

것은 사기죄의 실행에 착수한 것이다.

② 소송사기의 경우에는 당해 소송의 승소판결이 확

정된 때에 범행이 기수에 이르는 것이다.

③ 민사소송의 피고는 소송사기죄의 주체가 될 수

없다.

④ 피고인이 타인과 공모하여 그를 상대로 의제자백

판결을 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 소송사

기가 성립한다.

해설】② 大法院 1983.4.26, 83도188

① 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하고 그 기

초가 되는 허위의 채권에 의하여 실제로 청구의 의

사표시를 한 것이라고 할 수 없으므로 소의 제기 없

이 가압류신청을 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착

수한 것이라고 할 수 없다(大法院 1982.10.26, 82도

1529).

③ 민사소송의 피고도 소송사기죄의 주체가 될 수

있다(大法院 1998.2.27, 97도2786).

④ 피고인이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로

제소하여 의제자백의 판결을 받아 이에 기해 부동산

의 지분이전등기를 한 소위는 소송 상대방의 의견에

부합한 것으로서 동인으로부터 부동산을 편취한 것

이라고 볼 수 없고 또 그 부동산의 진정한 소유자가

따로 있다 하더라도 피고인이 공모에 의한 의제자백

판결에 기하여 그 진정한 소유자로부터 소유권을 이

전받은 것이 아니므로 소유자로부터 위 부동산을 편

취한 것이라고 볼 여지도 없다(大法院 1983.10.25, 83

도1566).

【정답】 ②

【문 18】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다

툼이 있는 경우 판례에 의함)【법원9급 2012】

① 태아를 사망에 이르게 하는 행위는 임산부에 대

한 상해가 된다.

② 분만이 개시된 때(소위 진통설 또는 분만개시설)

가 사람의 시기(始期)라고 봄이 타당하다.

③ 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고

실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신

을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발

생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을

입어 신체에 대한 상해가 있었다고 보아야 한다.

④ 사람을 살해한 자가 그 사체를 다른 장소로 옮겨

유기하였을 때에는 별도로 사체유기죄가 성립하

고, 이와 같은 사체유기를 불가벌적 사후행위로

볼 수는 없다.

해설】① 우리 형법은 태아를 임산부 신체의 일부로

보거나, 낙태행위가 임산부의 태아양육, 출산 기능의

침해라는 측면에서 낙태죄와는 별개로 임산부에 대

한 상해죄를 구성하는 것으로 보지는 않는다고 해석

된다. 따라서 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임

산부 신체의 일부를 훼손하는 것이라거나 태아의 사

망으로 인하여 그 태아를 양육, 출산하는 임산부의

생리적 기능이 침해되어 임산부에 대한 상해가 된다

고 볼 수는 없다(大法院 2007.6.29, 2005도3832).

② 大法院 2007.6.29, 2005도3832

③ 大法院 1996.12.10, 96도2529

④ 大法院 1997.7.25, 97도1142

【정답】①

【문 19】업무방해죄의 관한 다음 설명 중 가장

옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【법

원9급 2012】

2012년 법원직 형법 해설 - 백광훈형법교실(010-3113-9978) 10

① 쟁의행위로서의 파업은 언제나 업무방해죄에 해

당한다.

② 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애 업무방해

죄가 성립하기 위해서는 정보처리 장치가 그 사

용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용

목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리의 장애가

현실적으로 발생하였을 것을 요한다.

③ 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개

설하여 운영하는 행위는 위법하지만, 업무방해죄

의 보호대상이 되는 업무에 해당한다.

④ 인터넷 자유게시판 등에 실제의 객관적인 사실을

게시하더라도 그로 인하여 피해자의 업무가 방해

된 경우에는, 형법 제314조 제1항 소정의 위계에

의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’에 해당한다.

해설】② 大法院 2009.4.9, 2008도11978

① 쟁의행위로서의 파업이 언제나 업무방해죄에 해

당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등

에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적

으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내

지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계

속에 관한 자유의사가 제압, 혼란될 수 있다고 평가

할 수 있는 경우에 비로소 그 집단적 노무제공의 거

부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 봄이 상당하다

(大法院 2011.3.17, 2007도482).

③ 大法院 2002. 8. 23, 2001도5592.

④ 설령 그로 인하여 피해자의 업무가 방해된다고

하더라도, 법조항 소정의 ‘위계’에 해당하지 않는다

(大法院 2007.6.29, 2006도3839).

【정답】②

【문 20】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다

툼이 있는 경우 판례에 의함)【법원9급 2012】

① 자동차운전면허대장은 형법 제228조 제1항에서

말하는 공정증서원본에 해당하지 않는다.

② 공정증서원본의 기재사항에 취소사유에 해당하는

하자가 있는 경우, 그 취소 전에 그 사실의 내용

이 공정증서 원본에 기재된 이상 그 기재가 공정

증서원본 불실기재죄를 구성하지 않는다.

③ 민사조정법상의 조정절차에서 작성되는 조정조서

는 형법 제228조 제1항에서 말하는 공정증서원본

에 해당한다.

④ 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니

하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당

하는 하자가 있다면 그 기재는 공정증서원본 불

실기재죄를 구성한다.

해설】③ 공정증서원본은 그 성질상 허위신고에 의

해 불실한 사실이 그대로 기재될 수 있는 공문서이

어야 한다고 할 것인바, 민사조정법상 조정신청에 의

한 조정제도는 원칙적으로 조정신청인의 신청 취지

에 구애됨이 없이 조정담당판사 등이 제반 사정을

고려하여 당사자들에게 상호 양보하여 합의하도록

권유·주선함으로써 화해에 이르게 하는 제도인 점에

비추어, 그 조정절차에서 작성되는 조정조서는 그 성

질상 허위신고에 의해 불실한 사실이 그대로 기재될

수 있는 공문서로 볼 수 없어 공정증서원본에 해당

하는 것으로 볼 수 없다(大法院 2010.6.10, 2010도

3232).

① 자동차운전면허대장은 운전면허 행정사무집행의

편의를 위하여 범칙자, 교통사고유발자의 인적사항·

면허번호 등을 기재하거나 운전면허증의 교부 및 재

교부 등에 관한 사항을 기재하는 것에 불과하며, 그

에 대한 기재를 통해 당해 운전면허 취득자에게 어

떠한 권리의무를 부여하거나 변동 또는 상실시키는

효력을 발생하게 하는 것으로 볼 수는 없다(大法院

2010.6.10, 2010도1125).

② 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는

사실이라 하더라도, 이에 무효나 부존재에 해당되는

흠이 있다면 그 기재는 부실기재에 해당된다. 그러나

그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사

유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 그 취소

전에 그 사실의 내용이 공정증서원본에 기재된 이상,

그 기재가 공정증서원본 불실기재죄를 구성하지 않

는다(大法院 2009.2.12, 2008도10248).

④ 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불

실기재죄는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을

보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실

에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와

동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부

합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게

함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기

재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다

고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기

재는 불실기재에 해당한다(大法院 2006. 3.10, 2005도

9402).

【정답】③

【문 21】 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

(다툼이 있는 경우 판례에 의함)【법원9급 2012】

① 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가

법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을

처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대

방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상

비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형

법총칙 규정이 적용될 수 없다.

② 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받

으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위

로 지술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수

사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인

의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하데 할

정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는다.

③ 범인이 기소중지자임을 알고도 범인의 부탁으로

다른 사람의 명의로 대신 임대차계약을 체결해

준 경우 범인 도피죄에 해당한다.

④ 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받

게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하

여 증인이 될 사람을 도피하게 한 것이더라도, 그

행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계

사건에 관한 증인을 도피하게 한 결과가 되는 경

우 이를 증인도피죄로 처벌할 수 있다.

해설】④ 형법 제155조 제2항 소정의 증인도피죄는

타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은

닉·도피하게 한 경우에 성립하는 것으로서, 피고인

자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을

두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 증인이 될

사람을 도피하게 하였다면, 그 행위가 동시에 다른

공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증인을 도

피하게 한 결과가 된다고 하더라도 이를 증인도피죄

로 처벌할 수 없다(大法院 2003.3.14, 2002도6134).

① 2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하

는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이

적용될 수 없는데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무

원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는

행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은

상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상

비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총

칙 규정이 적용될 수 없다고 보는 것이 타당하다(大

法院 2011.4.28, 2009도3642).

② 실제의 범인이 용이하게 도피하는 결과를 초래한

다고 하더라도 그것만으로는 그 참고인에게 적극적

으로 실제의 범인을 도피시켜 국가의 형사사법의 작

용을 곤란하게 할 의사가 있었다고 볼 수 없어 그

참고인을 범인도피죄로 처벌할 수는 없다(大法院

1997.9.9, 97도1596).

③ 범인이 기소중지자임을 알고도 범인의 부탁으로

다른 사람의 명의로 대신 임대차계약을 체결해 준

경우, 비록 임대차계약서가 공시되는 것은 아니라 하

더라도 수사기관이 탐문수사나 신고를 받아 범인을

발견하고 체포하는 것을 곤란하게 하여 범인도피죄

에 해당한다(大法院 2004.3.26, 2003도8226).

【정답】④

【문 22】 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다

툼이 있는 경우 판례에 의함)【법원9급 2012】

① 형법 제370조에서 말하는 경계는 반드시 법률상

의 정당한 경계를 말하는 것이 아니고 비록 법률

상의 정당한 경계에 부합되지 아니하는 경계라고

하더라도 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합

의에 의하여 정하여진 것이면 이는 이 법조에서

말하는 경계하고 할 것이다.

② 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득

자가 다른 사람에 대한 허위의 채무에 기하여 근

저당권설정등기 등을 경료한 경우 강제집행면탈

죄가 성립한다.

③ 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서

채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기

할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강

제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손

괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권

자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이다.

④ 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서

채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분

의 대항으로 삼을 수 있는 것이어야 한다.

해설】② 가압류에는 처분금지적 효력이 있으므로

가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자

또는 그 제3취득자에 대한 채권자는 그 소유권 또는

채권으로써 가압류권자에게 대항할 수 없다. 따라서

가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가

다른 사람에 대한 허위의 채무에 기하여 근저당권설

정등기 등을 경료하더라도 이로써 가압류채권자의

2012년 법원직 형법 해설 - 백광훈형법교실(010-3113-9978) 12

법률상 지위에 어떤 영향을 미치지 않으므로, 강제집

행면탈죄에 해당하지 아니한다(大法院 2008.5.29,

2008도2476).

① 형법 제370조에서 말하는 경계는 반드시 법률상

의 정당한 경계를 말하는 것이 아니고 비록 법률상

의 정당한 경계에 부합되지 아니하는 경계라고 하더

라도 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의

하여 정하여진 것이면 이는 이 법조에서 말하는 경

계라고 할 것이다(大法院 1999.4.9, 99도480).

③ 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서,

강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴,

허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를

해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자

를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을

취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다(大法院

2009.5.28, 2009도875).

④ 大法院 2008.9.11, 2006도8721; 大法院 2009.5.14,

2007도2168

【정답】 ②

【문 23】친족상도례에 관한 다음 설명 중 가장

옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

【법원9급 2012】

① 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 공갈죄를 범

하여 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항

에 의해 가중처벌되는 경우 친족상도례 규정이

적용되지 않는다.

② 피고인의 딸과 피해자의 아들이 혼인관계에 있는

경우 친족상도례가 적용되지 않는다.

③ 횡령범인이 피해물건의 소유자와 위탁자 둥 한쪽

과 친족관계가 있는 경우 친족상도례가 적용되지

않는다.

④ 손자가 할아버지 소유 농업협동조합 예금통장을

절취하여 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는

방법으로 예금잔고를 자신의 거래 은행계좌로 이

체한 경우 친족상도례가 적용되지 않는다.

해설】 ① 형법 제354조는 ‘폭력행위 등 처벌에 관

한 법률’ 제3조 제1항 위반죄‘에도 그대로 적용된다

(大法院 2010.7.29, 2010도5795).

② 친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규

정에 의하여야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족

및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제

769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈

족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, 구 민

법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)

제769조에서 인척으로 규정하였던 ‘혈족의 배우자의

혈족’을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 사기

죄의 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도

이를 민법상 친족으로 볼 수 없다(大法院 2011.4.28,

2011도2170).

③ 횡령범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있

는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우

에 형법 제361조에 의하여 준용되는 제328조 제2항

의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의

소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문에 정한 친

족관계가 있는 경우에만 적용되고, 단지 횡령범인과

피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범

인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경

우에는 적용되지 않는다(大法院 2008.7.24, 2008도

3438).

④ 손자가 할아버지 소유 농업협동조합 예금통장을

절취하여 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방

법으로 예금 잔고를 자신의 거래 은행 계좌로 이체

한 경우, 위 농업협동조합이 컴퓨터 등 사용사기 범

행 부분의 피해자라는 이유로 친족상도례를 적용할

수 없다(大法院 2007.3.15. 2006도2704).

【정답】①

【문 24】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다

툼이 있는 경우 판례에 의함)【법원9급 2012】

① 회사의 사무를 처리하는 자가 회사로 하여금 자

신의 채무에 관하여 연대보증채무를 부담하게 한

다음, 회사의 자금을 보관하는 자의 지위에서 회

사의 이익이 아닌 자신의 채무를 변제하려는 의

사로 회사의 자금을 임의로 인출한 위 개인채무

의 변제에 사용한 행위는 배임죄와 별도로 횡령

죄를 구성한다.

② 부동산의 명의수탁자가 신탁자의 승낙없이 갑(甲)

앞으로 근저당권설정등기를 하였다가 후에 그 말

소등기를 신청함과 동시에 을(乙) 앞으로 소유권

이전등기를 신청함에 따라 갑(甲)명의의 근저당권

말소등기와 을(乙) 명의의 소유권이전등기가 순차

경료된 경우, 을(乙) 명의로 소유권이전등기를 경

료해 준 행위는 별도의 횡령죄를 구성한다.

③ 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 회사가

2012년 법원직 형법 해설 - 백광훈형법교실(010-3113-9978) 13

발행하는 신주를 인수하게 한 다음, 그로부터 납

입 받은 신주인수대금을 보관하던 중 횡령한 행

위는 사기죄와는 전혀 다른 새로운 보호법익을

침해하는 행위로서 별죄를 구성한다.

④ 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가

그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가

임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는

때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해

하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행

위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.

해설】 ② 횡령물의 처분행위로서 새로운 법익의 침

해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 해

당하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다(大法院

2000.3.24, 2000도310).

① 연대보증채무 부담으로 인한 배임죄와 다른 새로

운 보호법익을 침해하는 것으로서 배임 범행의 불가

벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄인 횡령죄를

구성한다고 보아야 하며, 횡령행위로 인출한 자금이

선행 임무위배행위로 인하여 회사가 부담하게 된 연

대보증채무의 변제에 사용되었다 하더라도 달리 볼

것은 아니다(大法院 2011.4.14, 2011도277).

③ 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 회사가

발행하는 신주를 인수하게 한 다음 그로부터 납입받

은 신주인수대금을 보관하던 중 횡령한 행위는 사기

죄와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위

로서 별죄를 구성한다(大法院 2006.10.26, 2004도6503)

④ 大法院 2004.4.9, 2003도8219; 大法院 1976.11.23,

76도3067.

【정답】②

【문 25】 다음 중 몰수할 수 없는 것은? (다툼이

있는 경우 판례에 의함)【법원9급 2012】

① 대형할인매장에서 수회 상품을 절취하여 자신의

승용차에 싣고 간 경우, 위 승용차

② 압수물을 매각한 경우, 그 대가보관금

③ 피해자로 하여금 사기도박에 참여하도록 유인하

기 위해 고액의 수표를 제시해 보인 경우, 위 수표

④ 군 P.X.에서 공무원인 군인이 그 권한에 의하여

작성한 월간 판매실적보고서의 내용에 일부 허위

기재된 부분이 있는 경우, 위 월간판매실적보고서

해설】④ 군 피.엑스( P.X )에서 공무원인 군인이 그

권한에 의하여 작성한 월간판매실적보고서의 내용에

일부 허위기재된 부분이 있더라도 이는 공무소인 소

관 육군부대의 소유에 속하는 것이므로 이를 허위공

문서 작성의 범행으로 인하여 생긴 물건으로 누구의

소유도 불허하는 것이라 하여 형법 제48조 제1항 제

1호를 적용, 몰수하였음은 부당하다(大法院 1983.6.14,

83도808).

① 대형할인매장에서 수회 상품을 절취하여 자신의

승용차에 싣고 간 경우, 위 승용차는 형법 제48조 제

1항 제1호에 정한 범죄행위에 제공한 물건으로 보아

몰수할 수 있다(大法院 2006.9.14, 2006도4075).

② 관세법 제198조 제2항에 따라 몰수하여야 할 압

수물이 멸실, 파손 또는 부패의 염려가 있거나 보관

하기에 불편하여 이를 형사소송법 제132조의 규정에

따라 매각하여 그 대가를 보관하는 경우에는, 몰수와

의 관계에서는 그 대가보관금을 몰수 대상인 압수물

과 동일시할 수 있다(大法院 1996.11.12, 96도2477).

③ 피해자로 하여금 사기도박에 참여하도록 유인하

기 위하여 고액의 수표를 제시해 보인 경우, 형법 제

48조 소정의 몰수가 임의적 몰수에 불과하여 법관의

자유재량에 맡겨져 있고, 위 수표가 직접적으로 도박

자금으로 사용되지 아니하였다 할지라도, 위 수표가

피해자로 하여금 사기도박에 참여하도록 만들기 위

한 수단으로 사용된 이상, 이를 몰수할 수 있다(大法

院 2002.9.24, 2002도3589).

【정답】④