2. 법의 일반원칙과 법의 적용
2. 법의 일반원칙과 법의 적용
1. 법치주의의 이해
(1)법치주의의 의미와 목적
의미 | 국민의 자유 권리를 제한 힐 때는 법에 근거가 있어야 한다는 원리 → 국민의 대표 기관인 국회에서 만든 법률을 말함 ‘사람의 지배가 아닌 법의지배’를 의미함 | |
목적 | ․ 인간에 의한 자의적인 지배 거부 → 국민의 자유와 권리를 충실히 보장하는데 목적이 있음 | |
특징 | ․ 권력분립을 제도적 기초로 삼는다. ※ 국가권력 남용 통제장치 : 권력분립제도, 헌법재판제도, 행정재판제도, 탄핵제도, 성거제도, 사법권의 독립, 저항권의 인정 등 | |
우리헌법에 나타난 법치주의 | ․ 제10조: 행복추구권 ․ 제11조: 보든 국민은 법 앞에 평등하다. ․ 제12조1항: 신체의 자유 |
(2)형식적 법치주의와 실질적 법치주의 구분
형식적법치주의 (18세기) | 실질적법치주의 (20세기) |
의미: 국가가 국민의 자유와 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과 할 때에는 반드시 의회가 제정한 법률에 의하거나 법적 근거가 있어야 함 - 통치행위를 단순히 법에 따랐는지 아닌지에 대한 형식적인 면만 대상으로 판단 | 의미: 법률의 목적 내용까지도 정의에 합치되는 정당한 것이어야 한다는 이념 → 인간의 존엄, 실질적 평등의 실천을 중시하는 통치 원리 |
․ 행정과 재판 → 법률에 적합 하도록 행해질 것을 요구: 법 률의 목적, 내용을 문제 삼지 아니하는 원리 ․ 통치의 합법성만을 강조 → 정당성 무시 ․ 법률만능주의, 법에 기초한 합법적 독재 가능(히틀러의 수권법, 박정희의 유신헌법 등) | ․ 합법성(형식) 및 정당성(목 적, 내용)을 동시에 강조 ․ 실질적 법치주의가 확립되기 위해서는 사법적 권리 구제 제도가 완비되어야 함 ․ 실질적 법치주의에서의 권력통제장치 : 권력분립, 헌법재판, 행정재판, 탄핵, 선거, 의회제 도, 언론출판집회, 결사의자유, 저항권, |
◆형식적법치주의: 의회가 제정한 법률의 목적, 내용은 문제 삼지 않는다. - 법률만능주의
2. 신의 성실 원칙과 권리 남용 금지의 원칙
(1)신의성실의 원칙: 법률관계에 참여하는 모든 사람들은 상대방의 정당한 이익을 고려하여 행위 할 의무: 어긋난 법률행위 - 무효
신의성실의 의미 | 사회공동체의 한사람으로서 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성의를 가지고 행동 하는 것 |
신의성실의 원칙 | 권리행사나 의무이행은 신의에 쫓아 성실하게 이행해야 한다는 원칙 |
우리민법규정 | “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 쫓아 성실히 하여야 한다.”(제2조①항)고 규정 |
(2)권리남용 금지의 원칙 - 권리를 남용한 경우에는 법적효과가 발생하지 않음: 자기에게 특별한 이익이 없음에도 불구하고 상대방에게 손해, 고통을 주려는 경우
의 미 | 외형적으로는 권리행사처럼 보이지만 실질적으로는 권리의 본래의 목적에서 벗어난 행위→ 권리의 공공성, 사회성에 반하는 것 |
권리남용금지의 원칙 | ․ 권리행사가 신의성실에 반하는 경우 권리남용이 됨 ․ 신의성실의 원칙에 위반되는 권리의 행사는 허용되지 않으며 권리남용을 통해 타인에게 손해를 입혔을 때에는 손해배상의 책임을 짐 |
우리 민법 규정 | “권리는 남용하지 못한다.”(민법제2조②항 |
◇ 권리남용금지와 신의 성실 원칙의 관계 : 권리남용금지는 신의성실의 원칙에서 파생 된 것으로 볼 수 있음
“자기의 권리를 행사하는 사람은 어느 누구도 해하지 않는다.” - 권리행사는 신의에 쫓아 성실히 행해야하며 남용하지 못한다. : 권리 남용을 금지해야 할 필요성이 커졌기 때문이다.
☞신의 성실의 원칙
상대방의 무지를 이용하여 신뢰를 배반하고 부당한 요금을 징수한 것은 신의 성실의 원칙 위배
1. 고객의 입장에서 부당하게 불리한 조항
2. 계약의 목적을 달성 할 수 없는 본질적 권리의 제한
3. 계약거래의 형태 등 제반 사정에 비추어 예상하기 어려운 경우
4. 계약의 실천이 불가능 한 경우
◇ 자연 상태에서의 인간 생활 : 사회계약론
계약을 통한 국가의 구성-자유, 평등의 제도적 보장
1. 자연 및 자연법사상에 기초를 둔 17~18세기 시민 혁명기의 사 회 정치 이론
2. 국가나 정부가 가지고 있는 권력의 기원을 “인민의 동의”에서 구함
3. 권력 설정의 목적을 개인의 권리와 자유 및 재산권 수호에 둔다 는 이론
4. 서양국가 이론의 토대
5. 국가는 사회 구성원간의 합의에 의해 만들어진 인위적인 산물
6. 국가가 없는 상태: 자연 상태(천부인권의 보장 여부: 재산, 자유, 생명 - 이해관계의 대립과 갈등 - 조정을 위해 자연권의 일부를 국가에 이양
학자 | 자연상태 | 계약 | 바람 직한 국가 형태 | 사회상태 | 공통점 |
홉스 | “만인에 대한 만인의 투쟁(인간은 서로가 늑대)=약육강식의 투쟁상태 | 자연권의 전 면적인 양도 (각개인의 자연권 포기) | 군주제 | 국왕의 통치 에 절대 복종 -평화 안전기대 혁명은 절대불가 | 국가의 권력이 시민들의 계약에서 유래한다고 주장함으로서 국가 권력에 대한 제한론 적 성격을 나타냄 |
로크 | 권리의 보장 불확실(인간관계가 확대 됨에 따라 자연권 유지가 불완전함) | 국가 또는 국왕에게 신탁 | 입헌 군주제 | 반항권의 유보 제한 군주 정치 2권분립 | |
루소 | 이성 도덕 책임감이 미성숙(강자와 약자의 구별이 생기고 불평등 관계의 성립) | 공동의 합의로 각 개인의 자연권위임(일반의지)- 자유 획득: 교환설 | 직접민주정치 | 국민주권의 발동으로 불평등관계 사회악 시정 |
3. 법해석의 분류
추상적인 법 조문을 구체적 사실에 적용하기 위해 그 의미와 내용을 명확히 하는 것
유권(공권)해석 <국가기관이 내리는 해석> | 의미 | 권한을 가진 국가기관에 의한 해석→공적구속력이 있음 |
종류 | ․ 입법해석: 법 조문에 추상적 용어를 정의 내려 두는 것 ․ 행정해석: 행정기관에 의한 해석 ․ 사법해석: 법원의 판결을 통해 이루어지는 해석: 최종적 유권해석 | |
무권(학리)해석 <학자들이 행하는 해석> | 의미 | 학술적인 방법에 의해 법규의 의미 해석→강제력은 없으나 유권해석에 영향을 줌 |
종류 | ․ 문리해석: 법규의 문구, 문언을 언어학적 의미에서 해석 ․ 논리해석: 법규의 문구와 관계없이 논리적 으로 추리하여 해석 ※ 확장해석, 축소해석, 반대해석, 당연해석, 유추해석 |
◆유추해석: 법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것
유권적 판단을 내리는데 구체적 사실과 관계에 적용할 법 규범이 존재하지 않는 경우 즉 입법의 흠결이 있을 경우 유추해석은 그 입법의 흠결을 보완하는 방법으로 사용한다.
4. 법의 적용에 대한 이해
(1)법 적용의 의미와 순서
법 적용의 의미 | 구체적인 사건이 발생 했을 때 추상적인 실정법의 어느 규정이 그 사건에 적용 되어야 하는지에 대해 판단하는 것 |
법 적용의 형식 | 명문화된 실정법을 대전제로하고 구체적으로 발생한 사건을 소전제로하여 판결하는 것 |
실제적인 법 적용 | 사실의 확정(소전제인 구체적 사실을 먼저 확정 함)→ 관련 법규의 발견(대전제인 관련 법규를 찾아 해석)→재판 |
절차: 사실의 확정 → 법규의 발견 → 결론(판결)의 도출
살인죄의 경우 법 적용 단계 |
| 사람을 살해한 자는… (형법 250조) | → | 법이 적용되는 구체적 사실(살인) 갑은 사람을 살해하였다. | → | 사형 또는 무기 …갑은 사형에 처한다. |
3단 논법 |
| (대전제) |
| (소전제) |
| (결론) |
(2)사실 확정(사건 내용 중 법적가치가 있는 사실만 확정하여 인식 하는 것)의 방법
입증 | 법적 분쟁이나 재판에 있어서 사실의 유무에 관해 확신을 얻게하는 자료나 증거에 의하여 사실 내용을 확정 하는 것 |
추정 (민법844조1항) | ․ 확실하지 않은 사실을 그 반대 증거가 제시 될 때까지 진실한 것으로 인정하여 법적 효과를 발생 시키는 것 ․ 사실을 가정해 놓은 것에 불과하기에 이와 다른 사실을 주장하는 반대 증거가 제시되면 추정의 효과는 뒤집어짐 |
간주(의제)
| ․ 사실여하를 불문하고 법에 기초하여 일정한 사실관 계를 확정 시켜버리는 것 ․ 반증을 가지고도 간주한 효력은 뒤집을 수 없음 ※ 태아는 손해배상 청구권에 관하여는 이미 출생 한 것으로 본다.(민법제762조) |
(3)추정과 간주의 비교
추 정 | 간 주 |
“…로 추정한다.”는 형식으로 법에 규정 됨 | “…으로 본다.” 또는“…으로 간주한다.”는 형식으로 법에 규정 됨 |
반대증거가 제시되면 즉시 번복 할 수 있음 | 간주된 사실을 뒤집기 위해서는 취소에 다른 재판을 거쳐야 하므로 사실을 확정하는 힘은 간주가 추정보다 더 강함 |
․ 동시사망의 추정: 2인 이상이 동일한 위난으로 사망 ․ 인정사망의 추정: 관공서의 확인을 통해 사망 한 것으로 추정 | ․ 행불5년: 법원의 실종선고판결 → 실종선고가 내려지면 사망한 것으로 간주 → 살아서 나타날 경우 권리(투표권, 재산권, 상속권 등의 행사)를 행사 할 수 없음: 실종선고 취소 재판청구 ․ 미성년자가 혼인을 한 때에는 성년자의 의제로 함(민법제829조 |
제 도 | 내 용 | 효 력 | 반증이 발생한 경우 |
동시사망 | 2인이 이상이 같은 사고로 동시에 사망했을 때 - 상속순위에 중대한 영향 | 사망으로 추정 | 반증만으로 추정을 뒤집을 수 있음 |
인정사망 | 사망이 확실시될 때(수난, 화재, 기타 사변 등) - 호적부에 사망 기재 | ||
실종선고 | 부재자의 생사 불명이 일정 기간 계속될 때 - 가정 법원의 선고로 사망 간주 ◆권리능력의 박탈은 인정되지 않는다. | 사망으로 간주-사실여부와 관계없음 | 실종신고는 실종신고 취소 절차가 필요함 |
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